上诉人（原审被告）付某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人李某文，河南长风（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）闫某某，又名闫X，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人周某某，男，汉族，X年X月X日出生。
原审被告蒋某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人韩志刚，河南长风（略）事务所（略）。
上诉人付某甲因与被上诉人闫某某健康权纠纷一案，不服召陵区人民法院（2009）召民二初字第X号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人付某甲的委托代理人李某文，被上诉人闫某某的委托代理人周某某，原审被告蒋某某及其委托代理人韩志刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年3月下旬，被告付某甲因修建房屋经朋友介绍找到被告蒋某某，二人商量由付某甲买料，蒋某某找几个人按出天工给付某甲干此活，（工匠）老师每天50元，男力工每天35元，女力工每天30元，中午由付某甲管顿饭，工期大约半个月。蒋某某按此条件联系了原告闫某某、付某乙、李某某、谭某某等人。每天实际干活人员不固定，有时四、五人，有时五、六人，由被告付某甲及原告闫某某分别记工。2009年4月24日闫某某在三楼拨放楼板时脚不慎踩空摔倒二楼，被120急救车送到漯河市中心医院抢救，经诊断为：左颞脑挫裂伤并珠网膜下腔出血，左颞颅骨凹陷骨折，左肩胛骨骨折，左胸2、3、4、5、6、7、8肋骨骨折，左侧气胸。闫某某在该院治疗至2009年6月20日出院，住院58天，支付某诊费1765.6元、住院费x.17元。原告另在院外购买尿布垫子先后花费220元。经原告申请，本院依法委托漯河民声法医临床司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，该所于2010年1月25日出具漯民声司鉴所[2010]临鉴字第X号司法鉴定意见书称：1、闫某某所受伤符合钝性外力所致。2、闫某某高处坠落致颅脑损伤开颅术后遗留轻度智力障碍，被评定为六级伤残。3、闫某某高处坠落致胸部所受伤构成八级伤残。4、闫某某高处坠落致双耳听力下降构成十级伤残。并评估闫某某后续治疗费需x—x元。闫某某支付某法鉴定费1000元。闫某某另经家人陪同到洛阳市精神卫生中心进行检查，支付某查费260元、火车费420元（5人×42×2＝420元）、住宿费100元、住院费x元。蒋某某称其中付某甲交x元，其余x.1元是本人所交，付某甲对此认可。
再查明，蒋某某、闫某某及其他干活人员均无农村建筑工匠资质。闫某某住院期间蒋某某按闫某某记工情况与付某甲记工情况核对后二人核算工钱。原告提交手机录音刻录的光盘一份主张受雇于被告蒋某某，录音中蒋某某称“……（你爸闫某某）是跟着我干的……”蒋某某对此不认可称当时闫某某家人到本人家中闹事，录音中本人说闫某某跟着本人干活是指在其他地方干活时两人搁伙计闫某某跟着本人干，付某甲的活不是本人承包，本人未干该活也未赚取其他人工钱差价，本人不是雇主而是居间介绍人。蒋某某并提请证人付某乙、李某某、谭某某出庭作证。付某乙作证称干活时付某甲记工，蒋某某委托闫某某负责，蒋某某找本人干活应给本人发工钱，钱还未发。李某某作证称蒋某某找本人联系干活，工钱应由付某甲出。谭某某作证称蒋某某叫本人联系干活，工钱应由付某甲出。谭某某作证称蒋某某本人干活本人得向蒋某某要工钱。原告对证人作证称付某乙、谭某某证言均可证明几位干活人受雇于蒋某某，李某某证言有悖常理不应采信。付某甲对证人作证称所有干活人的工钱是本人与蒋某某结算后由蒋某某发。
另查明：闫某某系农村居民。2008年河南省农村居民人均纯收入为4454元。
原审法院认为，双方争议焦点是原告与蒋某某是否形成雇佣关系。蒋某某按与房主付某甲商定的工钱标准及工期组织人员施工并结算工钱，其在录音中称闫某某跟着本人干活，且其提供的证人付某乙、谭某某均主张蒋某某找人干活应给干活人员发放工钱，故应认定蒋某某系原告等施工人员的雇主，其应对原告在雇佣活动中遭受的人身损害承担相应责任。被告付某甲作为房主选用没有相应资质的蒋某某及原告等人施工存在一定过错应对原告的损害承担相应责任。原告明知自己没有相应资质参与施工且在施工中自身未能尽到充分注意义务亦存在一定过错应自担相应责任。根据本案实际情况，本院酌定雇主蒋某某承担40%的责任，房主闫某某主张的住院费x.17元、门诊费1756.6元、在院外购买尿布垫子的费用220元、在洛阳市精神卫生中心支付某检查费260元有相应票据，本院予以支持。后续治疗费经评估为x-x元,本院酌定按x元计算，实际如有超出可另行主张。原告作为工匠师傅每天工资为50元，本院酌定误工时间计算至定残日前一天为275天，原告主张按270天计算本院予以认可，故其误工费为x元（50×270＝x）。原告未提交护理人员情况，本院酌定按一人护理并以农村居民人均纯收入标准计算护理费为707.76元（4454÷365×58＝707.76）。原告主张住院伙食补助费、营养费分别计算为580元（58×10＝580）未超出合理范围，本院予以支持。原告主张的交通费本院酌定支持600元。原告主张的到外地检查所支付某住宿费100元本院予以支持。原告经鉴定分别构成六级、八级及十级伤残，其主张残疾赔偿金按2008年农村居民人均纯收入标准计算为x.48（4454×20×56%＝x.48）本院予以支持。原告主张的精神损害抚慰金本院酌定支持x元。原告所支付某鉴定费1000元本院予以支持。原告以上损失合计为x.01元（x.17+1765.6+220+260+x+x+707.76+580+580+600+100+x.48+x+1000＝x.01）。雇主蒋某某承担40%即x.60元（x.01×40%＝x.60），其已给付某x.1元应予扣减，故蒋某某还应赔偿x.50元（x.60-x.1＝x.50）。房主付某甲承担30%即x.70元（x.01×30%＝x.70），其已给付某x元应予扣减，故付某甲还应赔偿x.70元（x.70-x＝x.70）。其余损失由原告闫某某自担。原审法院判决：一、被告蒋某某于判决生效后五日内赔偿原告闫某某损失x.50元。二、被告付某甲于判决生效后五日内赔偿原告闫某某损失x.70元。三、驳回原告闫某某其他诉讼请求。本案受理费3280元，由被告蒋某某负担1200元，被告付某甲负担1100元，原告闫某某负担980元。
上诉人付某甲上诉称，原审判决上诉人承担30%的责任错误，而且按每天50元计算误工费不当，判令x元精神损害抚慰金过高。故请求依法改判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的相同。
本院认为，双方当事人争议的焦点是被上诉人闫某某与原审被告蒋某某是否形成雇佣关系。原审被告蒋某某按与房主付某甲商定的工钱标准及工期组织人员施工并结算工钱，其在录音中称闫某某跟着本人干活，且其提供的证人付某乙、谭某某均主张蒋某某找人干活应给干活人员发放工钱，故应认定蒋某某系被上诉人闫某某等人施工人员的雇主，其应对被上诉人闫某某在雇佣活动中遭受的人身损害承担相应责任。上诉人付某甲作为房主选用没有相应资质的蒋某某等人施工存在一定过错,应对被上诉人闫某某的损害承担相应责任。被上诉人闫某某明知自己没有相应资质仍然参与施工且在施工中自身未能尽到充分注意义务亦存在一定过错应自担相应责任。原审法院根据本案实际情况，酌定雇主蒋某某承担40%的责任，雇主付某甲承担30%的责任，被上诉人闫某某承担30%的责任，符合相关法律规定，本院亦予以确认。被上诉人闫某某的各项损失共计为x.01元，雇主蒋某某承担40%即x.60元（x.01×40%＝x.60元），其已给付某x.10元应予扣减，故原审被告蒋某某还应赔偿x.50元。上诉人付某甲作为房主应承担30%即x.70元（x.01×30%＝x.70元），其已给付某x元应予扣减，故上诉人付某甲还应赔偿x.70元。其余损失由被上诉人闫某某自己承担。上诉人付某甲的上诉主张，因缺乏法律依据和事实根据，依法不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民法通则。第一百零六条第二款、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元由上诉人付某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长崔喜庆
审判员张素丽
审判员赵庆祥
二○一○年十月二十五日
书记员胡琨鹏
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