上诉人（原审被告）中商国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街X号。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人张成，北京市展达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）绿色中国杂志社，住所地北京市朝阳区安外胜古南里X楼。
法定代表人周某某，社长。
委托代理人阮春林，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人陈炼，北京市鑫诺律师事务所律师。
上诉人中商国际旅行社有限公司（以下简称中商国旅）因与被上诉人绿色中国杂志社旅游合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月2日受理后，依法组成由法官张辉担任审判长，法官刘景蕙、杨钊参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
中商国旅在一审中起诉称：2007年12月5日，绿色中国杂志社与中商国旅签订《合作协议书》（以下简称协议书），约定由中商国旅负责绿色中国杂志社X年1月至3月组织志愿者赴希腊建“奥林匹亚绿色中国林”活动上海领区志愿者团队的相关事宜，包括负责活动期间的签证、机（船）票、住宿、就餐、市内交通等全程地接服务。还特别约定了在希腊活动的地接方为绿色中国杂志社指定的希腊雅典丝绸之路国际旅行社。协议书约定的总费用为每人x元，全程时间为8天，同时还约定了报价基数及协商调整价格的条件。协议签订后，绿色中国杂志社于2007年12月20日、12月27日向中商国旅指定的账户支付了三笔费用，款项共计x元。后由于签证资料的原因，首批38名志愿者被拒签。随后，中商国旅表示如果从意大利入境再转道希腊的奥林匹亚市，将实现此次奥运植树的目的。因此，中商国旅通过其在上海的业务合作伙伴，为愿意继续前往希腊植树的24名志愿者办理了意大利签证，但中商国旅没有向绿色中国杂志社明确提出调整24名志愿者的团费。后24名志愿者赴希腊开展为期8天的奥运植树活动。活动结束后，绿色中国杂志社要求与中商国旅结算团费。根据协议书的约定，团费每人x元，办理意大利签证之前，绿色中国杂志社与中商国旅口头约定团费调整为每人x元，中商国旅依约应获得的团费应为x元，而绿色中国杂志社实际上已向中商国旅支付了x元，因此，中商国旅应当将x元团费退还给绿色中国杂志社。绿色中国杂志社多次请求中商国旅退还多支付的团费，但是中商国旅一直以各种理由拒绝将团费退还给绿色中国杂志社。另，24名志愿者3月17日从首都机场出发时，中商国旅以旅行社组团惯例为由，额外向24名志愿者收取导游小费x元。而且在履行合同过程中，中商国旅擅自更换了地接社，且事后亦未与绿色中国杂志社达成补充协议。
绿色中国杂志社认为，根据我国《旅行社管理条例》及其实施细则的规定，旅行社应当为旅游者提供约定的各项服务，所提供的服务应当明码标价，质价相符，不得有价格欺诈行为。协议书对奥运植树活动的服务项目有具体而明确的规定，中商国旅应该依约提供服务和收取费用。在签证受阻的情况下，中商国旅仍许诺尽一切努力帮助志愿者完成奥运植树活动，表明其愿意继续履行协议书。有关变更行程及因此而产生的费用和费用分担事宜，中商国旅明确转道意大利入境在原协议书约定每人x元的基础上增加700元人民币（总计每人x元人民币），此外没有与绿色中国杂志社就变更行程事项达成其他书面补充协议。据此，绿色中国杂志社要求根据协议书有关约定，退还多收取的费用并承担相应责任。现绿色中国杂志社诉至法院，要求：1、依法判令中商国旅退还绿色中国杂志社多支付的x元团费及其利息x元（2008年4月1日至2009年1月8日，按中国人民银行同期贷款利率计算），共计x元；2、依法判令中商国旅退还绿色中国杂志社支付的x元小费；上述费用合计x元；3、本案发生的诉讼费用全部由中商国旅承担。
绿色中国杂志社向一审法院提交了以下证据材料予以证明：
1、绿色中国杂志社与中商国旅于2007年12月5日签订的合作协议书，据此证明双方的合同关系及权利义务；
2、中商国旅给绿色中国杂志社发出的2份付款通知及2份付款收据，据此证明绿色中国杂志社向中商国旅实际支付的款项和原协议书在变更的基础上继续履行；
3、2008年奥林匹亚绿色之旅考察团行程安排，据此证明中商国旅后来的实际行程安排与2007年12月5日签订的协议大致一样，合同实际履行；
4、旅行团团员的证人证言3份，据此证明中商国旅临时收取小费，以及中商国旅临时更换地接社的事实；
5、中商国旅领取团员志愿者资料的交接单，据此证明绿色中国杂志社交给中商国旅的团员资料中包括加盖绿色中国杂志社公章的、抬头是绿色中国杂志社单位名称的空白纸几十张，中商国旅可能利用加盖绿色中国杂志社公章的抬头纸伪造对中商国旅有利的证据，包括中商国旅所称绿色中国杂志社X年1月5日发给中商国旅的函；
6、银行交易凭单，据此证明绿色中国杂志社向没有出国的11名志愿者退款x元的事实。
中商国旅在一审中答辩称：绿色中国杂志社所述双方签订协议书、绿色中国杂志社付款、第一次38人整团被拒签以及后来24人成行赴希腊的情况属实。绿色中国杂志社于2007年12月20日致函中商国旅，主张原签订的协议终止，后绿色中国杂志社又致函希腊奥林匹亚市市长，就取消活动之事致歉，足以证明2007年12月5日原中商国旅签订的协议书已经终止。同年12月25日，绿色中国杂志社又致函中商国旅要求做好“2008年迎奥林匹亚文化之旅活动所急需落实的相关事宜”，说明绿色中国杂志社另行组织了不同于原协议书的活动。2008年1月5日，绿色中国杂志社发给中商国旅的《确认函》证明因绿色中国杂志社原因导致最初的38人整团被拒签，同时绿色中国杂志社请求中商国旅利用自身资源优势和业务关系促成被拒签的志愿者成行的事实。
中商国旅认为，2007年12月5日绿色中国杂志社与中商国旅所签的协议书已经终止，本案争议的合同是一份以实际履行为标的的合同。在实际履行过程中，原协议书主要条款包括出行人数、出行时间、行程安排、地接社的安排、境外植树活动和安排见奥林匹亚市市长等条款都已变更，这样的变更其实是对整个合同主要条款全面颠覆，是一份新合同。此外，绿色中国杂志社所述的报价上调700元，是因为行程安排增加一晚，并不是报价上调。而且原协议对报价人数是以40人为基准，且报价不含机场、酒店小费。报价的日期是2008年1月份正常时期的价格，24人实际赴希腊的时间是2008年3月17日至3月25日，此期间为临近北京奥运圣火在希腊的采集时间，此时各项费用均有所增加，不能再按已经终止的协议书报价计算费用，否则有失公平。中商国旅主张本案应以24人的实际费用为结算标准，包括之前准备工作所发生的费用、行程中发生的费用和行程结束回国后接机的费用，共计x元，已超过绿色中国杂志社支付的款项，故请求法院依法驳回绿色中国杂志社的诉讼请求。
中商国旅向一审法院提交了以下证据材料予以证明：
1、2007年12月20日绿色中国杂志社发给中商国旅的函，据此证明因绿色中国杂志社原因双方已经终止了2007年12月5日所签订的协议书；
2、中商国旅发出的双语传真，据此证明绿色中国杂志社做出终止合同的意思表示；
3、2007年12月25日绿色中国杂志社传真给中商国旅的函，据此证明原协议书终止后，绿色中国杂志社又致函中商国旅要求另行组织奥林匹亚文化之旅并落实相关事项的事实，双方形成了新的合同关系，不是对原协议书的变更履行；
4、绿色中国杂志社至意大利上海领事馆的照会（英文附中文译本），据此证明24人附希腊是新行程，从意大利转到希腊是绿色中国杂志社自愿调整变更的，不是中商国旅单方面变更安排的；
5、2008年1月5日绿色中国杂志社发给中商国旅的函，据此证明因绿色中国杂志社原因导致拒签，绿色中国杂志社请求中商国旅利用自身资源优势和业务关系促成被拒签的旅行团得以成行，且绿色中国杂志社认可因变动而产生的费用并同意给中商国旅结算此次活动全部费用的事实；
6、绿色中国杂志社出具的担保函，据此证明绿色中国杂志社认可从意大利签证入境的事实，以及绿色中国杂志社认可中商国旅所做组织工作的事实；
7-21、中商国旅代理人的当庭陈述提供以及各种费用票据，据此证明中商国旅为绿色中国杂志社此次活动实际支付费用共计x元。
一审法院审理查明：2007年12月5日，绿色中国杂志社与中商国旅签订《合作协议书》，约定绿色中国杂志社于2008年1月至3月倡议组织志愿者赴希腊建“奥林匹亚绿色中国林”活动，由中商国旅作为承办单位之一，负责上海领区志愿者团队的相关事宜。协议书约定总费用为x元/人，报价人数40人基准，全程时间8天，同时对报价包含的项目和赴希腊的其他事项进行了约定，并附有行程安排。中商国旅于2007年12月20日前向绿色中国杂志社发出第一份付款通知，要求绿色中国杂志社在2007年20日之前交付首付款、认证费及签证费等费用共计x元，绿色中国杂志社于2007年12月20日支付了上述款项。
2007年12月20日绿色中国杂志社致函中商国旅称：由于不可抗力因素，本社倡议组织的“2008中国志愿者赴希腊创建奥林匹亚绿色中国林活动”因故推迟，原签订的合同协议终止。期间，原中商国旅双方经口头协商一致，增加希腊一晚行程，费用每人增加700元（增加后为每人x元）。中商国旅又向绿色中国杂志社发出第2份付款通知，要求绿色中国杂志社在2007年12月26日前支付剩余团款等费用共计x元。绿色中国杂志社于2007年12月27日支付了上述款项。至此绿色中国杂志社共向中商国旅支付款项x元。
2007年12月25日，绿色中国杂志社向中商国旅发出传真，请中商国旅落实关于“2008迎奥运奥林匹亚文化之旅”活动中关于欢迎仪式、联欢晚会、媒体宣传等有关事项。
2008年1月5日绿色中国杂志社致函中商国旅称：……本社希望贵我双方着眼于此次活动的重大影响及深远意义，恳请贵社利用业务资源优势和在业界的良好关系促使该团尽快成行。对由此变动而产生的费用，本社会根据此次活动发生的全部费用与贵社结算。
2008年3月17日至3月24日，由绿色中国杂志社倡议组织的24人赴希腊开展了为期8天的活动。
另，2008年3月17日晚，在首都机场X号航站楼，中商国旅向前往希腊的24人收取了每人40欧元的导游小费，共计960欧元，折合人民币x元（按2008年3月17日汇率计算）。
上述事实，有双方当事人提交的合作协议书、付款通知、收据、行程安排、交接单、往来信函、传真函、担保函、证人证言和当庭陈述意见在案佐证。
一审法院判决认定：绿色中国杂志社与中商国旅之间签订的合同是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，该合同为有效合同，由此绿色中国杂志社与中商国旅之间形成旅游服务合同关系。合同签订后，绿色中国杂志社曾致函中商国旅表示，因不可抗力因素，原签订协议终止，该函件是否必然导致合同解除是本案争议焦点。合同的解除分为法定解除和协议解除，根据法律规定，只有因不可抗力致使不能实现合同目的时，合同一方当事人才享有法定解除权。本案中虽然绿色中国杂志社向中商国旅发出以不可抗力为由的终止履行原合同的信函，但绿色中国杂志社的实际理由不属于法律规定的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，而且最终也没有阻碍合同目的的实现，因此绿色中国杂志社不享有法定解除权，其主张应属于协议解除合同的意思表示。对于绿色中国杂志社的意思表示，中商国旅没有明示同意，反而要求绿色中国杂志社按原合同报价支付价款，而且中商国旅向绿色中国杂志社发出的第二份付款通知，其付款期限是在绿色中国杂志社发出终止函之后，由此可见中商国旅并没有解除合同的承诺。
绿色中国杂志社与中商国旅在保持合同主体一致，合同目的一致的前提下，协商对个别行程、费用结算方式等相关事宜进行更改，应属于对合同内容的改变，即合同的变更。中商国旅答辩称即使认定合同变更，这样的变更也是对整个合同主要条款的全面颠覆，是一份新合同，中商国旅的上述答辩意见混淆了合同目的与合同内容的概念和性质，不符合法律规定。且本案中，中商国旅从未明确向绿色中国杂志社提出同意终止原合同的意思表示，双方也从未明确提出订立新合同的要约或承诺，故本案中不存在新的合同，仅存在对原合同的变更。
根据法律规定，经双方协商一致进行变更的合同条款，应按照变更后的内容履行；未经协商一致进行变更的合同条款，应按照原合同的内容履行；对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中经双方协商一致进行变更的合同内容包括赴希腊人数、个别行程、签证入境方式、费用结算方式。绿色中国杂志社与中商国旅双方对于除费用结算方式外的合同内容变更没有异议，且已经实际履行。关于费用结算方式的问题，绿色中国杂志社曾致函中商国旅称“对由此变动而产生的费用，本社会根据此次活动发生的全部费用与贵社结算。”结合整个案件事实，其意思应认定为“由于合同变更而产生的部分费用，与原合同约定的费用一并结算”。在本案的审理过程中，中商国旅未明确提出因合同变更而产生的费用，也未提供任何证据材料予以证明。
现绿色中国杂志社根据原合同的约定，要求中商国旅退还多收的费用及相应利息，符合法律规定，该院予以支持。中商国旅向绿色中国杂志社收取的认证费、签证费、单间差等费用，属于双方对合同约定条款的协议变更，得到了绿色中国杂志社的认可并已实际履行，绿色中国杂志社要求退还上述费用的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。据此，依照原合同以及双方当事人口头协商一致的约定，中商国旅应向绿色中国杂志社收取的金额为：实际赴希腊的24人，按每人x元计算，共计x元，以及浙江认证费2839元、三人商务签证费3720元、姚迪单间差3850元，以上共计x元；绿色中国杂志社已向中商国旅支付x元，故中商国旅应向绿色中国杂志社退还x元及相应利息。
另，中商国旅向赴希腊的24人收取了每人40欧元的导游小费，该笔费用并非是向绿色中国杂志社收取的，故绿色中国杂志社要求中商国旅退还导游小费的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第七十八条、第九十三条第一款、第九十四条第（一）项之规定，判决：一、中商国旅自判决生效后十日内退还绿色中国杂志社多支付的团费二十三万九千四百三十元及利息（自二○○八年四月一日起至二○○九年一月八日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回绿色中国杂志社的其他诉讼请求。
中商国旅不服一审法院上述判决，向本院提出上诉。上诉请求：撤销一审判决，将该案发回重审或依法查清事实改判驳回绿色中国杂志社诉讼请求，本案全部诉讼费用由绿色中国杂志社承担。其上诉理由是：
一、一审程序违法。
民事诉讼法第四十条规定了适用简易程序审理的案件由审判员一人独任审理，第一百四十二条规定了简易程序适用的范围是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。本案于2009年1月16日受理后，第一次开庭时间为2009年2月13日10点，由法官李岳鹏独任审判并开庭审理至中商国旅举证，绿色中国杂志社质证阶段休庭。2009年2月18日10时21分，本案最终的主审法官王某致电中商国旅的代理人，称绿色中国杂志社给她打电话说可以调解此案，只要中商国旅给付20万即可，代理人问她为什么是绿色中国杂志社给她打电话，其后又改口称是她给绿色中国杂志社打电话问是否可以调解，并称因本案疑难复杂，一个月内无法审结应交由其他庭室审判员审理。后该案仍由王某副庭长适用简易程序独任审理，怎么能说是疑难复杂呢而在判决书中竟然表述为3月6日开庭审理，那么2月13日10点另一位法官的开庭算什么呢难道当事人的时间和权利就能被如此的忽略，轻视吗这样的安排真是令人费解。
中商国旅一直对一审审判组织在案件审理过程中更换，绿色中国杂志社、中商国旅均未提出回避申请的审判人员的合法性提出质疑，但被一审法官告知好好学习民诉法。中商国旅为此又仔细研读了全国人大常委会法制工作委员会民法室主任姚红主编的《中华人民共和国民事诉讼法解读》，同时请教了北京市高级人民法院及律师界的资深人士，均未闻及竟有此类事件和规定。由此可见，要么民诉法又有创新规定或解释了，要么就是一审审判组织程序违法了。
二、一审判决认定事实错误。
1、一审认定双方当事人2007年12月5日所签合作协议系变更履行是错误的。
本案的双方当事人所签原协议已经终止，根据双方往来的信函及电话沟通，后24人从意大利入境的意大利-希腊奥林比亚文化之旅是一份新的合同，该合同仅仅是主体与上述协议书一致，其他主要条款如行程、费用结算条件和标准、地接社的委托及境外活动安排由谁负责等均不同于原协议书，显然是一份新的合同，认定为原合同的变更必然是错误的。
2、认定绿色中国杂志社X年12月20日传真给中商国旅的以不可抗力为由的终止函不能必然引起解除合同的后果是错误的。
正确认定上述终止函是否带来合同终止的后果，就必须了解该终止函所述的不可抗力因素的含义和相关的背景，而非一审简单认定为其实际理由不属于法律规定的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，就臆断不属于不可抗力。中商国旅在提交法庭的书面代理意见中明确阐述了该函发出的背景：因为该活动人数多达2008人且活动地点为北京奥运圣火采集地并且活动时间临近圣火采集时间，所以在绿色中国杂志社致函中商国旅该终止函之前，中华人民共和国外交部外事司、国家林业局均专门就合作协议所述活动发过文件，要求明令禁止开展该活动，并且绿色中国杂志社副社长缪宏为此专门被通知到国家林业局向局领导和外交部外事司领导及希腊驻中国大使馆工作人员汇报此事，最终该活动被外交部和国家林业局明令叫停（均有红头文件）。为此，才会有绿色中国杂志社X年12月20日和21日致中商国旅的终止函和致希腊市长的致歉信，并且该终止函所述之不可抗力因素，就是指的被明令叫停的上述情况，这样的背景情况完全符合法律规定的不可抗力条件。因此，原协议因绿色中国杂志社提出终止而终止。
3、退一步讲，即使本案仅存在合同的变更，一审认定变更的范围仅仅包括赴希腊人数、个别行程、签证入境方式、费用结算方式也是错误的。
根据双方往来的信函，很显然变更的范围不仅仅是一审认定的上述四方面，还包括一审未认定的境外的活动，包括植树、见奥林匹亚市市长等等，包括由绿色中国杂志社指定地接社负责上述活动变更为由中商国旅负责安排上述活动，这样的变更应当由绿色中国杂志社另行承担费用而不应中商国旅承担。一审认定的实际赴希腊24人应按每人x元计算，根本未包含植树及相关的活动经费等。一审认定显然错误、显失公平。
4、一审认定绿色中国杂志社致函给中商国旅称“对由此变动而产生的费用，本社会根据此次活动发生的全部费用与贵社结算”的意思应认定为由于合同变更而产生的部分费用，与原合同约定的费用一并结算，是断章取义，是错误的。
稍有正常逻辑和常识的人都会理解，根据全部费用与贵社结算的真实含义就是据实结算全部费用，绝非“由于合同变更而产生的部分费用，与原合同约定的费用一并结算”。更何况要结合本案的整个案件事实，就更不会得出此结论。
另外，即使是非旅游专业的外行人也会知道，24人旅行的个体成本要比40人旅行的个体成本高，而且在原协议中明确了x报价的基准人数为40人和报价时间为2008年1月份正常时期。付款通知已经明确注明因行程多增加一晚而比x多增加700元，因此x元并不是新的报价，也不是人数减少到24人并且临近北京奥运圣火采集期的报价。一审认定实际赴希腊24人应按每人x元计算错误。
三、一审判决适用法律错误。
1、一审认定本案为旅游服务合同关系是错误的。本案所涉法律关系实为委托合同法律关系。
绿色中国杂志社据原合作协议提起诉讼，该协议看似为旅游合同，实际是绿色中国杂志社委托中商国旅负责其组织的活动期间的签证、机票、住宿就餐、市内交通等服务，双方系委托合同法律关系，而非旅游服务合同关系。
2、一审认定绿色中国杂志社不享有法定解除权是错误的。
法定解除分为法定事由解除和法定任意解除，法定事由解除必须有法定的事由出现，一方或双方才享有单方解除权，比如不可抗力；而法定任意解除是指对于特定的合同，无须法定事由，一方或双方即有解除权。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同，而本案所涉法律关系即为委托合同法律关系，绿色中国杂志社作为委托人当然可以享有法定解除权。因此，绿色中国杂志社X年12月20日给中商国旅的终止函，已经将原协议终止解除。一审判决在此适用合同法第九十四条第（一）项是错误的。
3、一审判决适用合同法第七十七条第一款和第七十八条，结合本案实际，同时适用上述两项规定，违反了诚实信用原则和公平原则，也是错误的。一审判决即使认定原合同变更，也应以诚实信用原则和公平原则为指导，结合绿色中国杂志社和中商国旅变更合同的目的来对当事人的意思表示进行解释，该七十八条排除了合同解释规定的适用，是不恰当、不公平的。
四、中商国旅为绿色中国杂志社之委托事项实际花费71万余元，并不存在绿色中国杂志社一审诉讼请求之退费的可能，同时中商国旅保留向绿色中国杂志社追索补足费用的权利。
中商国旅接受绿色中国杂志社委托后，包括最初38人的被希腊使馆拒签的最终24人从意大利成行的准备工作所发生的费用、24人行程中发生的费用和行程结束回国后的费用，实际花费费用x元。绿色中国杂志社按照39人每人x元预付的费用已经不抵支出，一审判决对此不予认定是错误的，请二审法院依法查明。
绿色中国杂志社同意一审法院上述判决。其针对中商国旅的上诉意见答辩称：一审法院的审理活动符合法定程序，一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，中商国旅的上诉理由依法不能成立。
一、一审法院依照法定程序审理本案，不存在程序违法的情形。
一审法院适用简易程序指派审判员一人独任审理本案符合我国民事诉讼法第四十条之规定，绿色中国杂志社与中商国旅均未提出回避申请，审判员已遵循我国民事诉讼法规定的审判程序审理本案，给予诉讼当事人充分行使诉讼权利的机会。绿色中国杂志社与中商国旅在法庭调查阶段已依法举证并通过质证呈现了本案的基本事实，双方通过法庭辩论充分行使了各自诉讼权利以维护各自的合法权益，一审过程中不存在障碍或阻止中商国旅行使诉讼权利的情形。因此，一审判决符合法定程序，中商国旅指称一审程序违法没有事实根据。
二、绿色中国杂志社与中商国旅之间客观上存在变更合同的事实，双方并未重新达成新的合同，一审法院认定本案所涉合同变更与客观事实吻合且于法有据。
1、中商国旅从未表示同意终止合作协议书，绿色中国杂志社和中商国旅也从未提出订立新合同的要约或承诺。根据合作协议书约定，绿色中国杂志社与中商国旅未对合同解除事宜作出明确约定，因此，任何一方单方面解除合同应当符合我国合同法第九十三条，第九十四条、第九十六条之规定。本案中，绿色中国杂志社于2008年12月20日书面通知中商国旅解除原合同，但中商国旅从未有明确同意终止原合同的意思表示，双方也从未明确提出订立新合同的要约或承诺，一审法院认定本案中不存在新的合同符合客观事实和法律规定，从双方实际的履约行为来看，绿色中国杂志社和中商国旅在上述书面通知送达后不久，双方均同意在原合同的基础上增加一天行程并相应地增加一天的费用以实现原合同约定的旅行目的，且中商国旅主动书面通知绿色中国杂志社按照变更后的合同约定的价值标准支付团费，证明中商国旅不同意终止原合同而愿意在原合同的基础上变更相关的合同内容；而绿色中国杂志社根据中商国旅的付款通知支付团费的行为恰好证明了双方均同意变更原合同约定的报价以及行程安排，中商国旅主张重新达成了新的合同显然与该客观事实不符。再有，中商国旅在上诉状中引用原合同约定的报价有效期（原合同约定的报价有效期是2007年12月5日至2008年3月31日）以支持其主张的实际成本，但其却同时在上诉状中主张原合同已终止，绿色中国杂志社认为中商国旅断章取义引用原合同对己方有利的约定。双方结算团费的基础和依据仍然是原合同的约定，中商国旅为证明其主张引用原合同关于报价有效期的约定的做法，与其主张原合同已终止的说法自相矛盾，中商国旅关于原合同已终止的主张依法不能成立。2、绿色中国杂志社与中商国旅约定变更的事项是基于原合同的约定，变更的内容不属于订立新合同的条件。从变更的具体事项来看，绿色中国杂志社与中商国旅对原合同变更的事项仅涉及到修改了部分行程（主要是指借道意大利入境）和团费标准，而大部分行程的安排与原合同一致，即为期8天的奥林比亚文化之旅的行程与原合同约定的奥林比亚绿色中国林活动的行程基本一致，仅仅是旅行活动的名称进行了变更，原合同的当事人、大部分行程、服务标准、旅游注意等事项以及旅行的目的也就是原合同的目的均未变更，该变更行为不属于重新达成新合同的法定条件，因此，绿色中国杂志社与中商国旅在2008年12月20日之后的履约行为属于对原合同的变更，双方实际上是在原合同约定的基础上履行各自的义务。一审法院依法认定绿色中国杂志社与中商国旅之间存在变更原合同的事实符合原合同当事人订约的一致意愿，中商国旅主张双方已终止合同且没有重新达成旅游合同显然违背了本案的客观事实，理应得不到法律的支持。
三、绿色中国杂志社与中商国旅自愿就旅游服务项目达成一致符合法律的规定，中商国旅主张本案所涉法律关系为委托合同法律关系明显违反法律强制性规定，既缺乏事实根据也缺乏法律依据，一审法院认定双方之间构成旅游服务合同关系于法有据。
1、法律强制要求旅行社应当明码标价，并应当与旅游者签订书面的旅游服务合同。绿色中国杂志社与中商国旅之间旅游服务合同关系符合法律的规定。
我国《旅行社条例》及其实施细则明确规定了旅行社应与旅游者签订书面的旅游服务合同，该强制性规定的目的在于规范旅行社与旅游者之间的行为，为事后可能产生的纠纷提供法定依据。本案中，中商国旅是经国家旅游局依法批准并取得组织中华人民共和国境内居民到外国旅游，为其安排领队、委托接待及行李等相关服务，并接受旅游者委托，为旅游者代办出境及签订手续等相关资质的旅行社，事实上，中商国旅为绿色中国杂志社提供的服务项目符合其经营范围，且从双方合作协议书以及实际履约行为来看，双方明确约定的旅游活动的主题，行程、旅游标准、报价以及旅游注意事项等，这些均符合旅游合同的特征，双方之间旅游合同法律关系符合法律规定，事实上也存在，应受我国旅游管理相关法律法规的约定。况且，中商国旅既已承认为绿色中国杂志社提供了旅游服务且收取了旅游团费，在一审过程中也未否认双方之间的旅游服务合同法律关系，因此，一审法院认定双方之间形成旅游服务合同法律关系有事实根据和法律依据。
2、中商国旅主张本案所涉法律关系为委托合同法律关系明显违反法律强制性规定，既缺乏事实根据也缺乏法律依据，其主张按照委托合同法律关系处理显然与事实不符。代办签证，购买机票、预订酒店、提供导游、安排交通运输工具等旅游专业服务本身就是旅行社为旅游者提供的代理服务，旅行社与旅游者之间本身就是一种委托代理关系。虽然中商国旅为绿色中国杂志社提供的代办签证、购买机票、预订酒店、提供导游、安排交通运输工具等服务是基于绿色中国杂志社的委托，但中商国旅提供的上述服务本身就是其旅游服务业务的一部分，并非法律意义上的一般委托合同法律关系。本案中绿色中国杂志社与中商国旅之间法律关系是旅游服务法律关系，适用有关调整旅游法律关系的法律规范。X年X月X日生效的《旅游社条例》第二十八条、第二十九条（1996年10月15日国务院发布的《旅行社管理条例》第二十二条、2001年12月27日国家旅游局发布实施的《旅游社管理条例实施细则》第五十二条、五十三条）、2004年12月1日实施的《北京市旅游管理条例》第三十五条明确规定，旅行社依法应当与旅游者签订合同，并对所提供的服务项目明码标价。据此，中商国旅依法应当与绿色中国杂志社签订书面合同，并根据该合同提供旅游服务，也就是说，中商国旅有法定义务与绿色中国杂志社就旅游服务内容和旅游价格事先进行约定，否则中商国旅的行为就是违法行为。我国现行法律不允许作为旅行社的中商国旅与作为旅游者的绿色中国杂志社按照委托合同据实结算团费。因此，一审法院认定答辩人与上诉人之间形成旅游服务合同关系于法有据。且原合同是否已依法解除，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项规定的法定解除情形，结合绿色中国杂志社与中商国旅实际的履约行为，据此认定绿色中国杂志社出具的书面终止原合同的函件系绿色中国杂志社协议解除合同的意思表示，一审法院认定该法律事实适用的法律准确。中商国旅主张本案以委托合同法律关系解除双方之间的纠纷显然是适用法律错误，其根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定主张原合同已终止的说法歪曲了本案的客观事实。
四、中商国旅主张按实际发生费用结算既缺乏法律依据，也未能依法充分证明费用的数额，一审法院确认双方按照原合同及变更后的合同条款结算团费不仅符合双方订约时的真实意思表示，也符合我国法律关于规范旅行社收费的管理规定
1、中商国旅主张据实结算缺乏法律依据。中商国旅在一审过程中提供证据5以证明据实结算的主张，但该证据5的真实性存在合理怀疑，绿色中国杂志社已向一审法院提交了存在合理怀疑的证据，中商国旅无法解释其提供有利于己的证据5的由来和使用加盖有绿色中国杂志社公章的空白抬头纸的过程，因此该证据5本身并不能作为本案结算的直接依据；况且本案中双方已明确了报价，绿色中国杂志社没有必要再次确认以实际发生的费用结算，该证据5只能说明绿色中国杂志社同意由于原合同变更而产生的部分费用与原合同约定的费用一并结算。尽管本案所涉旅行活动确实将产生一些必要的费用，但是否应该发生相关费用以及收费标准不应全凭中商国旅一方决定，若由中商国旅单方面决定实际支出的费用，这不仅违背了以客观事实为准绳的原则，对绿色中国杂志社来说也是不公平的。除了绿色中国杂志社在一审过程中确认的部分变更事项发生的费用，中商国旅未明确提出因原合同变更而产生的费用，也未提供任何证据材料予以证明。
我国法律目前并没有规定旅游服务可以据实结算，更不存在据实结算的价格标准。中商国旅在一审中提供的证据无法证明在其确认的x元/每人以外收取其它的费用，若旅行社可以按实际发生的费用结算，我国法律关于旅行社应明码标价的明文规定将毫无意义。中商国旅坚持据实结算无疑是漠视我国法律的强制性规定，并且违反了双方事先已明确约定的价格标准，未经绿色中国杂志社与中商国旅共同确认的由中商国旅单方面支出的费用不属于绿色中国杂志社应承担的合同义务。
2、中商国旅提供的绝大多数证据材料依法不能采信，其主张据实结算缺乏事实根据
即使中商国旅主张本案依法应当以实际发生的费用结算，那么中商国旅主张的实际发生的费用应当有合法的依据和标准，且其实际支出的费用应当是本案所涉旅行活动必然发生合理的费用。但是中商国旅在一审程序中提供的所谓实际发生费用的证据材料有的是中商国旅单方面出具或者是中商国旅存在共同利益关系的单位或人员出具，有的凭证无法证明与本案存在关联性，有的无法证明其所列出的费用是本案所涉旅行活动必要的、合理的费用，中商国旅的这些证据材料不符合我国民事诉讼证据规则的要求，依法不能采信。绿色中国杂志社在一审程序中已经就中商国旅的证据不可采信发表了意见，在中商国旅未提出新的证据材料情况下，绿色中国杂志社保持对中商国旅证据材料的质证意见，即中商国旅的绝大多数证据材料不能采信。因此，中商国旅用以证明实际发生的费用的证据不能成为本案所涉团费结算的依据，一审法院根据变更后的合同约定的价格标准计算团费是符合客观事实的，也符合国家关于旅行社和旅游者费用结算的规定，中商国旅关于据实结算团费的说法依法不能成立，应当予以驳回。
综上所述，请求二审法院依法维持一审判决，驳回中商国旅的上诉请求。
本院结合一审卷宗的证据材料及开庭笔录，经二审审理，对一审判决所查明的本案事实予以确认。
上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：
一、中商国旅与绿色中国杂志社签订的协议书中约定，绿色中国杂志社委托中商国旅负责办理活动期间的签证、机船票、住宿、就餐等全程地接服务，上述服务本身是其旅游服务业务的一部分，符合旅游合同的法律关系，并非法律意义上的一般委托合同。由此，绿色中国杂志社与中商国旅之间形成旅游服务合同关系，适用有关调整旅游法律关系的法律规范。
绿色中国杂志社与中商国旅签订的合同，是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律及法规的强制性规定，该合同合法有效。
二、合同的解除分为法定解除和协议解除，根据法律规定，只有因不可抗力致使不能实现合同目的时，合同一方当事人才享有法定解除权。本案中虽然绿色中国杂志社向中商国旅发出以不可抗力为由的终止履行原合同的信函，但绿色中国杂志社的实际理由不属于法律规定的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，而且最终也没有阻碍合同目的的实现，因此绿色中国杂志社不享有法定解除权，其主张应属于协议解除合同的意思表示。
三、首先，对于绿色中国杂志社的意思表示，中商国旅没有明示同意。从双方实际的履约行为过程来看，绿色中国杂志社和中商国旅在上述书面通知到达后不久，双方均同意在原合同的基础上增加一天行程并相应地增加一天的费用以实现原合同约定的旅行目的，且中商国旅主动书面通知绿色中国杂志社按照变更后的合同约定的价值标准支付团费，而且中商国旅向绿色中国杂志社发出的第二份付款通知，其付款期限是在绿色中国杂志社发出终止函之后，由此可见中商国旅并没有解除合同的承诺。故中商国旅主张双方重新达成了新的合同无事实依据。其次，本案中，中商国旅从未明确向绿色中国杂志社提出同意终止原合同的意思表示，双方也从未明确提出订立新合同的要约或承诺，故本案中不存在新的合同，仅存在对原合同的变更。即绿色中国杂志社与中商国旅在保持合同主体一致、合同目的一致的前提下，协商对个别行程、费用结算方式等相关事宜进行更改，应属于对合同内容的改变，即合同的变更。
根据法律规定，经双方协商一致进行变更的合同条款，应按照变更后的内容履行；未经协商一致进行变更的合同条款，应按照原合同的内容履行；对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中经双方协商一致进行变更的合同内容包括赴希腊人数、个别行程、签证入境方式、费用结算方式。绿色中国杂志社与中商国旅双方对于除费用结算方式外的合同内容变更没有异议，且已经实际履行。关于费用结算方式的问题，绿色中国杂志社曾致函中商国旅称“对由此变动而产生的费用，本社会根据此次活动发生的全部费用与贵社结算。”一审判决认定其意思为“由于合同变更而产生的部分费用，与原合同约定的费用一并结算”，结合整个案件事实，一审法院关于该意思表示的认定正确。此外，中商国旅亦未明确提出因合同变更而产生的费用，也未提供任何证据材料予以证明。
现绿色中国杂志社根据原合同的约定，要求中商国旅退还多收的费用及相应利息，符合法律规定，应予支持。中商国旅关于一审程序违法的上诉意见，没有事实依据，其提出的理由，亦不属于民事诉讼法规定的违反法定程序的情况。
综上，中商国旅的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千七百元，由绿色中国杂志社负担二百元（已交纳），由中商国际旅行社有限公司负担二千五百元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费五千四百二十元，由中商国际旅行社有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张辉
代理审判员刘景蕙
代理审判员杨钊
二○○九年八月十二日
书记员郭岩
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