上诉人（原审原告）史某某（曾用名史X），男，汉族。
委托代理人周华明，河南明治（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）赵某甲，男，汉族。
委托代理人张国强，新郑市148法律服务所（略）。
上诉人（原审被告）赵某乙，男，汉族。
委托代理人张国强，新郑市148法律服务所（略）。
上诉人史某某因与上诉人赵某甲、赵某乙合伙纠纷一案，不服新郑市人民法院（2009）新民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。史某某的委托代理人周华明，赵某甲、赵某乙的委托代理人张国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年2月16日，史某某与赵某甲、赵某乙合伙承包新郑市梨河三刘某材厂，用于砖坯生产的土地为30亩，由史某某出资8万元和一台豫x面包车，2004年2月5日赵某乙收到史某某5万元，经史某某及娄某丁给赵某甲3万元。后建材厂以赵某甲名义经营，期间赵某乙负责发砖收款，赵某己负责生产管理和财务管理，赵某戊承包砖机。该建材厂经营了三年，赵某甲、赵某乙给付史某某部分分红款20万元。2007年建材厂由赵某己承包，该土地在2008年复耕。以上合伙事实及建材厂三年的经营状况有以下证据予以证实：1、娄某丙、娄某丁、赵某戊、赵某己、王某某、刘某某等人均证实史某某出资情况及史某某与赵某甲、赵某乙系合伙关系。2、证人赵某戊证明：建材厂从2004年至2006年三年的经营期间，2004年大概生产970、980万块。2005年生产土坯1100万块左右。2006年生产土坯1200万块左右。3、证人赵某己证明：建材厂是史某某与赵某甲、赵某乙合伙承包的，2004年生产销售成品砖950万块左右，每块砖价格为0.13元-0.18元，认定平均每块砖0.155元，计款x元。2005年生产销售成品砖为1050万块左右，每块砖价格为0.14元-0.18元，认定平均每块砖0.16元，计款x元。2006年生产销售成品砖为1050万块左右，每块砖价格为0.15-0.20元，认定平均每块砖0.175元，计款x元，合计x元。4、由史某某申请，河南华夏会计师事务所于2008年8月20日作出的许可证书号为x司法鉴定意见书的鉴定结论：合伙经营期间粘土砖的生产成本：C=0.1164元/块，三年合计成本x元，三年合计利润x元。5、中国邮政储蓄银行有限责任公司新郑市支行转账凭单五份，证明从2005年3月12日至2007年2月14日从梨河储蓄所和观音寺储蓄所分别转入史某某账户款项5笔。其中2份转账凭单上“内容已经本人审核无误（签字）”处的签名是赵某甲。原审法院另查明：赵某甲、赵某乙不认可史某某与赵某甲之间存在合伙经营梨河镇三刘某砖厂。称豫x号面包车是借用了史某某的车辆，现赵某甲、赵某乙仍同意返还该车辆，请求依法驳回史某某的诉讼请求。现史某某要求赵某甲、赵某乙给付其分红款88万元没有事实根据和法律依据。
原审法院认为，史某某与赵某甲、赵某乙合伙承包新郑市梨河三刘某材厂时虽然没有书面协议，但依据赵某乙出具的收据，及证人娄某丙、娄某丁、赵某戊、赵某己、王某某等出庭作证的证词，原承包人刘某某笔录及原审法院调取的邮政储蓄的转账凭单分析来看，并依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两某以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。因此，史某某与赵某甲、赵某乙之间的合伙关系成立。对史某某、赵某甲、赵某乙合伙期间的投资比例、盈亏分配问题，双方虽然没有书面约定，以照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见第55条的规定，合伙中止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。史某某、赵某甲、赵某乙对出资比例、盈亏分配没有明确约定，考虑到史某某、赵某甲、赵某乙双方合伙人的利益，参照证人赵某戊、赵某己的证人证言，三年的利润是x元，三人平均分配每人为x元，扣除史某某已得到分红款x元，史某某应该得到分红款x元。豫x面包车一辆尚在赵某甲处存放，赵某甲对此无异议，并同意返还给史某某，对此原审法院予以照准。关于赵某甲、赵某乙所辩称的史某某与赵某甲、赵某乙之间不存在合伙关系，请求驳回史某某的诉讼请求的主张，因赵某甲、赵某乙没有向法庭提交相关的证据予以证明，亦无证据证明娄某丁、赵某戊、赵某己等人与其有利害关系，故对其辩称理由，原审法院不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第八十七条、第一百零六条之规定，并报经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、赵某甲、赵某乙应于原审判决生效后十日内支付史某某合伙期间分红款x元；二、赵某甲、赵某乙应于原审判决生效后十日内向史某某返还豫x面包车一辆；三、驳回史某某的其他诉讼请求。原审案件受理费x元，财产保全费1770元，鉴定费x元，共计x元，史某某承担x元。赵某甲、赵某乙承担6637元。赵某甲、赵某乙承担的费用待判决生效后十日内向史某某结清。
上诉人史某某不服原审判决，上诉称，一、原审判决所认定的合伙利润有误。合伙利润的确定有证人证言和司法鉴定两某标准，司法鉴定认定的砖数比证人证言所证明的砖数多，而一审判决只采信了对赵某甲、赵某乙有利的证据，显然不妥。史某某认为要采用统一标准，证人证言与司法鉴定之间只能择其一。本案中，司法鉴定合法有效，依法应当采信，即三年利润为179.554万元，而不是143.98万元。二、原审判决所认定的分红比例有误。建材厂的总承包款只有9万元，而史某某出资8万和一台面包车，出资比例显而易见，依据一审判决引用的《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》第55条的规定，史某某主张60%的利润合法有据，一审判决将利润平均分配显然有误。另外，赵某乙、赵某甲系父子关系，且没有分家，经济互不独立，应作为合伙分红的一方主体。综上所述，请求撤销原审判决，依法改判为：判令赵某甲、赵某乙支付合伙分红88万元，案件受理费、财产保全费及鉴定费由赵某甲、赵某乙承担。
上诉人赵某甲、赵某乙不服原审判决，上诉称，一、史某某提供的赵某戊、娄某丁、娄某丙、赵某己的证人证言都证明史某某与赵某甲、赵某乙口头协议时四人都不在场，也不知道具体的协议内容，故不具有证据效力。赵某甲、赵某乙向法庭提交的与赵某己的通话记录和笔录，证明了史某某贿买证人的事实且赵某己当庭予以认可。一审法院却在判决中对这部分事实进行了回避。一审法院确定赵某甲、赵某乙在承包砖厂时所用的土地面积是依据2007年1月1日赵某己和三刘某签订的土地协议书认定的，但一审法院没有任何证据证明赵某己所承包的30亩净地系赵某甲、赵某乙砖厂生产机砖后所遗留的。赵某甲提供的营业执照中所显示的经营者只有赵某甲一人，而没有史某某。二、本案在一审法院进行重审时，史某某没有申请证人娄某丁、娄某丙、赵某戊、赵某己、到庭作证，一审法院也没有通知证人出庭，属程序违法，况且证人两某某证言并不一致。三、一审法院所采信的河南华夏会计事务所的司法鉴定意见书违反《司法鉴定机构登记管理办法》的有关规定，河南省司法鉴定人协会下发的文件中明确指出该鉴定机构受理了不该由司法鉴定机构办理的业务，同时指出该鉴定机构所从事的6个鉴定事项不属于建筑工程造价司法鉴定的范畴。本案在发回重审的审理过程中，一审法院将史某某没有主张的司法鉴定意见书主动作为证据使用，且未经赵某甲、赵某乙质证。故一审法院认定赵某甲、赵某乙三年盈利x元没有法律和事实依据。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判为：驳回史某某的诉讼请求，并由其承担本案的全部诉讼费用。
本院经审理查明的事实与原审法院判决认定事实一致外。另查明：证人娄某庚证实建材厂有记账明细表，在赵某甲处保存。
本院认为，史某某提交的收款收条、建材厂占有使用史某某面包车的事实、中国邮政储蓄银行有限责任公司新郑市支行转账凭单、娄某丙、娄某丁、赵某戊、赵某己、王某某、刘某某等证人的证言等证据形成了完整的证据链条，证实史某某、赵某甲、赵某乙之间存在经营建材厂的合伙关系。由于赵某甲拒不提交建材厂相关账目，致使无法对建材厂经营期间的经营状况进行审计，以确定盈利情况，赵某甲应承担不利后果。史某某主张的利润和证人证言及现场测量的“吃土量”计算出的利润有较大差距，因此，一审法院参照赵某戊、赵某己等人的证言、现场测量的“吃土量”等证据确认建材厂的利润并无不当。因此，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4599元，由赵某甲、赵某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长谢颂琳
审判员申付来
审判员马清来
二○一○年十一月十五日
书记员陈红彦（代）
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