被告人沐某乙，男，汉族，出生地（略），高中文化，上海顺腾投资咨询有限公司法定代表人。因本案于2009年6月22日被取保候审，于2010年5月29日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人曹某某，上海市功茂（略）事务所（略）。
被告人沐某丙，男，汉族，出生地（略），小学文化，上海君国投资咨询有限公司法定代表人。因本案于2009年5月31日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，2010年5月17日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人李某某，上海市震旦（略）事务所（略）。
上海市浦东新区检察院以沪浦检刑诉【2010】x号起诉书指控被告人沐某乙、沐某丙犯非法经营罪，于2010年10月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员闵捷出庭支持公诉。被告人沐某乙及其辩护人曹某某、被告人沐某丙及其辩护人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2003年11月至2005年8月间，被告人沐某乙在注册成立上海积水投资咨询有限公司、上海顺腾投资咨询有限公司、上海君国投资咨询有限公司等公司后，伙同被告人沐某丙利用上述公司名义，在未取得证券投资经营资质的情况下，向王凤华等90余人非法出售未上市公司股权，金额达人民币x元。为证实上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人沐某乙、沐某丙，宣读和出示了证人叶某、黄某丁等人的证言及辨认笔录、相关股权证、收据、专项审计报告，出示了相关企业工商资料以及公安机关出具的案发经过等证据。公诉机关认为被告人沐某乙、沐某丙未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪定罪且系共同犯罪，当处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
被告人沐某乙提出其没有和客户签订合同；经营总额大约为三百万元人民币；其行为不构成犯罪。被告人沐某丙提出，其没有参与公司管理，对非法经营情况不知情。被告人沐某乙的辩护人提出沐某乙没有犯罪故意，本案系民事委托代理关系而非非法经营犯罪；即使构成犯罪，也是单位犯罪。被告人沐某丙的辩护人提出，相关证人证言和5张收据不能确定是沐某丙签收了收据；沐某丙在本案中的作用很小，不应全案认定为共同犯罪，或应认定其为从犯；沐某丙具有自首情节。庭审中被告人及辩护人未出示新的证据。
经审理查明，2003年11月至2005年8月间，被告人沐某乙先后注册成立了上海积水投资咨询有限公司（以下简称积水公司）、上海贤势投资咨询有限公司（以下简称贤势公司）、上海顺腾投资咨询有限公司（以下简称顺腾公司）、上海君国投资咨询有限公司等公司（以下简称君国公司），在未取得证券投资经营资质的情况下，伙同被告人沐某丙利用上述公司名义主要从事非法证券业务，在上海市杨浦区X路、普陀区X路、长宁区X路、黄某区X路和浦东新区X路等处租借办公场所，向王凤华、施阿迷等90余人出售利顿生物、致达信息、高泰公司、泛联科技等未上市公司股权，金额达人民币4，424，000元（以下币种均为人民币）。
上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实：
1、证人叶某、黄某丁、朱某某的证言及辨认笔录。三名证人原来皆为被告人公司的职工，其证言均证实积水公司、顺腾公司、贤势公司、君国公司实际上是一家公司，沐某乙对公司所有事情负责，其哥哥沐某丙参与公司业务管理，有时出售股权证的钱也会交给沐某丙。
2、证人谢某某证言及辨认笔录，证实她在君国公司做普通员工的时候，总经理是沐某丙，他会来公司督促员工们多打电话促销；有一次还批评她不要玩游戏。
3、证人施阿迷、许顺兴、赵光荣、徐兴、阮信芳等相关90余名购买股权人员的报案书、证人证言、股权证及收据，证实被告人沐某乙、沐某丙出售未上市股权的事实。其中，陈贞华、钱信甫、姚金萍、殷慧、钱慧珍等5名购买股权人员的辨认笔录以及相关证言，证实被告人沐某丙参与非法出售股权的事实。
4、上海申北会计事务所有限公司专项审计报告，证实2003年11月至2005年8月期间，上海积水投资咨询有限公司非法代理买卖未上市公司股票经营额为x元、上海贤势投资咨询有限公司x元、上海顺腾投资咨询有限公司x元、上海君国投资咨询有限公司x元，共计x元。
5、相关的企业营业执照、企业信息，证实上海顺腾投资咨询有限公司等涉案公司的成立情况和并无从事证券业务资质的事实。
6、公安机关出具的案发经过和工作情况，证实被告人沐某乙、沐某丙均系被公安机关抓获归案。
7、被告人沐某乙的供述，证实积水、顺腾等四家公司其实是一个公司，他是实际控制人；他出售未上市公司股票未获得任何证券经营资质。其间，沐某丙亦参与公司管理。
8、被告人沐某丙最初到案的供述，证实其协助沐某乙管理公司业务的事实。
被告人沐某乙及其辩护人提出沐某乙的行为不构成犯罪，即使构成犯罪也是单位犯罪的意见，经查，被告人沐某乙掌控四家公司并组织人员非法销售未上市公司股权达440余万元的事实，可以得到被告人沐某乙的多次供述、专项审计报告、公司职员的证言等多份证据证实，被告人沐某乙没有亲自和客户签约、非法经营额为三百万元的辩解不能成立；被告人对非法经营犯罪行为本身是否违法缺乏主观认识或认识错误，并不影响犯罪的成立。被告人沐某乙成立积水公司、贤势公司、顺腾公司并借用被告人沐某丙的名义成立君国公司后，四家公司实际上是一家公司并为沐某乙一人掌控；虽然积水公司也销售部分股票软件，但是其相关业务金额、账目均无从查实；根据被告人沐某乙的供述和公司员工叶某、黄某丁、朱某某的证言，公司的主要或全部业务是非法出售未上市公司股权；非法经营所得全部交由被告人沐某乙一人处理，利益并非归于所有股东，所以，本案事实不符合单位犯罪的特征。此外，本案中存在的民商事委托代理关系并不是刑法规定的可以消除或者减轻犯罪行为刑事违法性的法定理由，本案被告人的行为构成犯罪的，就应当按照刑法的具体规定定罪处罚。相关辩护意见不予采纳。
关于被告人沐某丙未参与犯罪、即使参与也应认定为从犯，并且具有自首情节的辩护意见，经查，公司员工叶某、黄某丁、朱某某、谢某某证言，以及购买股权的叶某德、吕德森、殷慧、严振华、赵曼丽等多人的报案笔录及证言，陈贞华、钱信甫、姚金萍、殷慧、钱慧珍等5名购买股权人员的辨认笔录及证言，和被告人沐某乙的供述均证实沐某丙参与公司经营的事实，并且能够相互印证，故予以采信。庭审中辩护人提出陈贞华等5人购买股权的5张收据上的签名不能确定是沐某丙签收，应当重新鉴定的意见，由于本案其他证据已经充分印证被告人沐某丙参与非法经营的事实，而且重新提供被告人的真实笔迹作为鉴定的检材存在困难，所以重新鉴定的意见不予采纳，相关收据上的签名亦不作为本案定案依据。被告人沐某丙到案后多次讯问中均未如实供述，在庭审中未如实陈述犯罪事实，不应认定为自首。鉴于在本案中被告人沐某丙并未与沐某乙预谋犯罪或提出犯意，在公司实际经营活动中参加时间比被告人沐某乙晚，作用相对沐某乙较小，地位相对次要，故予以认定为从犯，辩护人相关意见予以采纳。
综上，被告人沐某乙、沐某丙违法国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，公诉机关的指控成立，予以支持。被告人沐某丙在共同犯罪中起次要作用，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沐某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币七十万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月28日起至2016年5月27日止。）
二、被告人沐某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元（此款于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的34日予以折抵，即自2010年5月17日起至2014年4月13日止。）
三、违法所得应予追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长肖波
审判员师坤鹏
代理审判员周国莲
书记员邱燕
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