原告谢奇因与被告长沙鼎力置业有限公司侵犯实用新型专利权纠纷一案，于2009年3月5日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2009年5月6日第一次公开开庭审理本案后，原告于2009年5月19日向本院申请追加长沙市岳麓区康辉建筑工程队个体经营者周毕桥为本案被告，本院经审查予以同意。本院于2009年6月10日再次公开开庭审理本案，原告谢奇及其委托代理人罗屹，被告长沙鼎力置业有限公司的委托代理人刘祥，被告周毕桥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2001年9月18日申请实用新型专利并于2002年5月获得授权，专利号为x.2，该专利至今有效。2006年12月8日，原告将该专利许可给常州市德一栅栏有限公司使用，专利许可费为人民币30万元，该合同现已实际履行。原告发现被告长沙鼎力置业有限公司未经其许可在其投资的麓山恋•迪亚溪谷楼盘中，与被告周毕桥共同建造艺术围栏，其特征落入原告专利权利要求的保护范围，两被告的行为已构成对原告专利权的侵犯。原告为维护其合法权益，特诉请法院依法判令：1、两被告立即停止对原告x.2实用新型专利的侵权，并销毁侵权产品；2、两被告赔偿原告经济损失共计30万元；3、两被告承担本案诉讼费用。
原告当庭放弃第一项诉讼请求，两被告均无异议。
被告长沙鼎力置业有限公司辩称：其公司的栅栏由望城县康辉建筑工程队施工完成，其公司并没有生产销售栅栏，也没有对栅栏的品牌做出要求，且能够提供合法来源，因此不构成侵权。
被告周毕桥辩称：其为被告的迪亚溪谷楼盘修建栅栏的柱子是从别处采购来的，其事先不知此柱子是否构成侵权；且在其他地方此类围栏常有使用。
原告谢奇为证明其诉讼主张，提交了以下三组证据：
第一组证据是证明其是涉案专利权利人的证据，包含证据1-4：
证据1、x.2X号实用新型专利证书。
证据2、专利登记薄副本。
证据3、专利年费缴纳票据。
证据4、实用新型专利权利要求书、说明书及附图。
第二组证据系证明其专利实施许可费的证据，包含证据5-7：
证据5、2006年12月8日原告与常州市德一栅栏有限公司签订的《专利实施许可合同》。
证据6、常州市德一栅栏有限公司宣传资料、照片及该公司营业执照和法定代表人身份证明。
证据7、记账凭证、现金存款单、发票记账联及长沙市西起环保艺术栅栏有限公司证明。
第三组证据系关于被告侵权的证据，包括证据8-12：
证据8、长沙鼎力置业有限公司的企业注册登记资料。
证据9、被告开发建造的麓山恋.迪亚溪谷楼盘的宣传资料。
证据10、0731新房网网页资料。
证据11、被告在庐山恋.迪亚溪谷楼盘制造并使用侵权产品的照片。
证据12、（2009）长证民字第X号公证书。
证据13、原告于本案第一次开庭后到麓山恋.迪亚溪谷楼盘施工现场拍摄的录像资料。
被告长沙鼎力置业有限公司为证明其主张，提交了一份反驳证据，即：2009年1月9日被告公司与望城县康辉建筑工程队签订的“围墙砌筑安装工程”书，以证明被告将此围墙工程是以包工包料的形式交给周毕桥施工，其公司并不知晓该围墙使用何结构形式，不应承担任何责任。
被告周毕桥向本院提交了以下6份证据，以证明其向案外人采购修建围栏零件柱子的事实，包括：
证据1-4、系戴玉球的个体工商户营业执照副本、谢冬春、戴玉球二人的身份证明等。
证据5-8、2009年1月至3月，谢冬春向周毕桥出具的提供柱子等材料的送货单6份、及收到华货款收条2张。
两被告对原告以上全部证据的真实性、合法性均未提出异议，仅对证据5-12的证明内容有异议，认为不能证明原告的证明目的，且认为第三组证据中所拍照片虽系被告公司开发的楼盘围栏，但此围栏不是被告公司所生产，而是由被告周毕桥施工完成；对证据13中所拍摄录像资料中部分已修建完成的围栏（靠近迪亚溪谷楼盘正大门东侧）认为不是其公司修建。
原告对被告长沙鼎力置业有限公司证据的真实性、合法性及与本案的关联性不予认定，且此证据所约定的内容是否实际履行无其他证据佐证。被告周毕桥对被告长沙鼎力置业有限公司的证据予以认定。
原告对被告周毕桥证据的真实性无异议，但认为不能证明其目的；被告长沙鼎力置业有限公司对被告周毕桥证据无异议。
本院认为，因两被告未对原告全部证据的真实性、合法性提出异议，本院亦予以认定；且原告证据1-4系关于原告专利权人资格的证据，证据5-7系关于涉案专利许可费作为本案侵权赔偿数额参考依据的证据，证据8-13与被控侵权行为有关，以上证据均与本案诉争事实具有关联性，可以作为本案定案依据。两被告提交的证据提供了证据原件，形式合法，且用以对抗原告的诉请，予以认定，但能否证明其不构成专利侵权的证明目的，由本院结合全案情况予以确定。
根据以上定案证据，本院经审理查明：原告谢奇于2001年9月18日向国家知识产权局申请了名为“彩色艺术围栏”实用新型专利，该专利于2002年5月29日获得授权，专利号为x.2，该专利至今处于有效状态。该专利权利要求1记载的内容为：一种彩色艺术围栏，它用钢筋混凝土制成基座、艺术栅栏柱、栅栏杆，其特征是基座为长方形条状，栅栏杆为葫芦瓶杆状，基座上设有若干个与栅栏柱、葫芦栅栏杆相对称的固定洞孔、艺术栅栏柱、葫芦栅栏杆固设在上面，在栅栏柱、葫芦栅栏杆上端中间设有连接孔，靠连杆与之串接。同时，在该专利权利要求2中还记载有艺术栅栏柱顶端设有彩灯这一特征。
2006年12月8日，原告将该专利普通许可给常州市德一栅栏有限公司使用，专利许可费为人民币30万元，许可期限为在该专利有效期内，许可的范围为在常州市（不含管辖市县）。该合同已实际履行，但未在国家知识产权局进行备案登记。
被告长沙鼎力置业有限公司是一家从事房地产开发和营销的公司，2009年1月9日，该公司在其投资的麓山恋.迪亚溪谷楼盘中，委托被告周毕桥个人经营的望城县康辉建筑工程队（该个体工商户的名称现已变更为长沙市岳麓区康辉建筑工程队）以包工包料的方式施工安装围墙。根据双方约定，合同一方望城县康辉建筑工程队应根据双方认可的设计图纸及工程质量要求进行施工；双方还在合同附表一中对工程造价进行了以下约定：对实体砖砌围墙或地梁基础的造型围栏，单价为每米318元；对普通砖基础的造型围栏的单价为每米268元。庭审中，原被告均已确认：麓山恋.迪亚溪谷楼盘正大门往西一直至楼盘最北边已修建的（约170扇）艺术围栏系被告周毕桥施工完成；该楼盘正门东侧入口处，沿公路已修建的围栏中仅有部分（约8扇）系麓山恋.迪亚溪谷楼盘的附属围栏。
庭审中，本院组织原被告双方对被告在麓山恋.迪亚溪谷楼盘中的艺术围栏与原告专利权利要求的技术特征进行了以下技术比对：
原告认为，被控侵权产品包含原告专利权利要求1中的全部必要技术特征：①基底；②钢筋混凝土制成艺术栅栏柱、栅栏杆；③基座为长方形条状；④栅栏杆为葫芦瓶杆状；⑤基座上设有若干个与栅栏柱、葫芦栅栏杆相对称的固定洞孔；⑥艺术栅栏柱、葫芦栅栏杆固设在基座上；⑦在栅栏柱、葫芦栅栏杆上端中间设有连接孔，靠连杆与之串接。
两被告认为其围栏中有4处与原告专利不同：一是没有由钢筋混凝土制成的基座，且是现场堆砌，不可移动；二是其栅栏杆不是专利所描述的葫芦瓶状，而是啤酒瓶状；三是其围栏不是彩色艺术围栏；四是没有安装彩灯。
根据各方当事人的诉辩主张、举证质证的情况，综合庭审调查，本案原被告双方争议焦点为：一是被控侵权产品是否落入原告专利的保护范围；二是两被告是否应该承担责任。
㈠、关于被控侵权产品是否落入原告专利保护范围的问题。
庭审中原被告双方对上述比对结果是否构成对原告专利的侵权看法不一。
两被告认为其围栏中有4处与原告专利不同，因而未落入原告专利保护范围。原告则认为，被告的上述意见，是否具有彩色特征并未载入原告权利要求之中，彩灯则是非必要技术特征；基座材质和栅栏的形状构成专利必要技术特征的等同特征，故被控侵权产品完全落入专利的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款之规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。根据实用新型专利x.2专利文件所载，其技术特征并没有包含任何颜色或艺术内容，故尽管原告专利名称中包含了“彩色”或“艺术”文字，却不能以这些描述性文字来限制该专利的保护范围；在该专利的权利要求2中记载了“在栅栏柱上顶端设有彩灯”这一特征。从该权利要求的行文结构来看，此项权利系要求通过引用权利要求1而另行增加了一个技术特征，是本专利的非必要技术特征，故被控侵权产品是否具备该非必要技术特征，并不影响本案技术特征的判定。
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。对于本案事实，本院认为，原告x.2专利中，并未要求以预制独立构件作为实施专利的必须条件。被告使用的围栏虽然由红砖现场堆砌而成，但是被告仍然承认其围栏的基底是为了固定整个围栏这一目的，且从被控侵权产品还可以看出，虽然其主要材料是红砖，但在堆砌完红砖后依然在其外面涂沫了一层混凝土泥浆，使红砖与泥浆形成整体，被告产品基座的生产方法与原告用钢筋混凝土制作基座系本领域内常用的技术手段，均可以达到固定围栏这一基本相同的目的，二者系等同的技术特征；本院认为，对于栅栏杆形状的比较，其关键在于如何理解专利权利要求中载明的“葫芦”形栅栏的描述。对于专利文件中使用的描述性词汇的解释，应当参照说明书或附图进行。参照专利附图1、附图2，图示的“葫芦”栅栏并不是限定了某种不能更改的形状，而是对于栅栏杆具有起伏的不规则杆体形状的一种概括性描述，并未要求与“葫芦”这种植物高度相似；从实用新型专利的特点来看，这种形状的精确与否也不会影响到其技术目的的实现；反观被控侵权产品，无论被告如何命名，其形状大致与专利附图中体现的栅栏的基本特征相同。
因此，本院认为，两被告的辩论意见，不符合专利法对于专利技术特征比对的有关规定，不予采信；被控侵权产品已落入了原告专利的保护范围。
㈡、关于两被告是否应该承担责任的问题。
两被告还认为其能提供侵权产品的合法来源，不必承担赔偿责任。本院认为，被告周毕桥自行采购柱子等材料修建围栏，系直接生产侵权产品的行为，不具有法定免责情形。被告长沙鼎力置业有限公司作为房地产开发商，销售商品房是其主要生产经营目的，出于美化和安全目的将艺术围栏安装在被告公司开发的商业楼盘中，其根本目的是为了生产经营服务；与该楼盘相关经营行为，被告系民事主体，享受权利并承担义务，故被告长沙鼎力置业有限公司虽然将此围栏的安装任务委托给他人实施，并不影响其作为专利侵权案件的责任主体承担责任；至于被告长沙鼎力置业有限公司与被告周毕桥之间关于侵权责任的约定，系其内部责任的承担，不影响本案事实与法律适用，且根据两被告的约定，此施工过程应根据双方认可的设计图纸及工程质量要求进行施工，可见被告长沙鼎力置业有限公司应当知晓并参与了制造该围栏的全部过程，无论从民事责任的承担还是主观故意的角度，被告公司的行为均属于以生产经营为目的制造并使用侵权产品的实施原告专利的行为，不符合《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款规定的免责条件，应当承担赔偿损失的民事责任。
综上，本院认为，原告系x.2实用新型专利的专利权人，其专利权受法律保护，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。根据本案事实，被控侵权围栏的技术特征已全面落入原告x.2专利的保护范围，两被告又未提交证据证明其具有专利法规定的不视为侵权的情形，两被告共同生产制造侵权产品的行为已构成对原告专利权的侵犯，应依法承担相应的民事责任，两被告不构成侵权的辩论意见，不予采信。对于具体赔偿数额的确定，原告主张依据其专利许可费的合理倍数确定本案的定额赔偿数额。对此请求，本院从以下几个理由分析：一是根据本案事实，原告完全可以根据被告侵权的事实提交同等工程量下原告应当获利的情况，但原告并未提交这方面的证据，在此情况下参照专利许可费本院认为不妥；二是被告侵权情节、时间、范围与原告专利实施许可合同中约定的期限及地域范围等存在显著差异；三是该专利许可合同未予备案，故本院认为在本案中不宜参照专利许可费的合理倍数进行赔偿。本院将考虑被告仅在其所开发的楼盘中实施了原告专利这一侵权情节，根据法律的规定，酌定本案赔偿数额，故对原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求予以部分支持。原告当庭放弃要求被告停止实施侵权行为，销毁侵权产品的诉讼请求，系其对自已民事权利处分的权利，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，拟判决如下：
一、被告长沙鼎力置业有限公司、周毕桥在本判决书发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告谢奇经济损失人民币3.5万元。
二、驳回原告谢奇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6600元，被告长沙鼎力置业有限公司、周毕桥共同承担5000元，原告谢奇承担1600元。此款已由原告预交，两被告应负担部分直接给付原告。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长余晖
审判员尹承丽
代理审判员肖娟闻
二○○九年六月十二日
书记员谢晋
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