上诉人（原审被告）马某某(曾用名马X)，男，汉族。
委托代理人张锦宏，河南千业（略）事务所（略）。
委托代理人曹臣，河南千业（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）巩义市新中水泥厂，住所地：巩义市X乡X组。
法定代表人张某某，厂长。
委托代理人张雁群，河南正方圆（略）事务所（略）。
原审被告河南人生路鞋业发展有限公司，住所地：郑州市管城区X街X号名鞋大厦X室。
法定代表人蔡某某，董事长。
委托代理人魏玉堂，该公司法律顾问。
上诉人马某某因与被上诉人巩义市新中水泥厂(以下简称新中水泥厂)及原审被告河南人生路鞋业发展有限公司（以下简称人生路公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2009）二七民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某某的委托代理人曹臣，被上诉人新中水泥厂的委托代理人张雁群到庭参加诉讼，原审被告人生路公司经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告河南人生路鞋业发展有限公司投资开发了新郑市郑州鞋业生产基地，并与河南省虞城县建筑公司签订建设工程施工合同，河南省虞城县建筑公司承建了该基地1至X号厂房。2006年3月25日原告与河南省虞城县建筑公司郑州鞋业生产基地项目部签订《工业品买卖合同》一份，由原告向该项目部施工的工地供水泥。在施工中，被告河南人生路鞋业发展有限公司与河南省虞城县建筑公司发生纠纷，双方解除合同。2006年8月3日被告河南人生路鞋业发展有限公司与张红兵、马某同(即被告马某某，马某某曾用名马X)签订《建设工程施工合同》，由二人承包该工程1至X号厂房施工工程。合同第二十四条约定，重新开工时承包方前期所欠社会的材料款由发包方协调解决，开工后承包方的生活费及材料款由发包方协调安排支付。合同第二十八条第一款约定，所有材料由承包人购买。原告继续向被告马某某和张红兵施工的工地供水泥，2006年9月2日被告马某某收到原告价值x元的水泥后，向原告出具收据一份。被告马某某未支付上述水泥款，原告曾向郑州市管城回族区法院提起诉讼，要求被告河南人生路鞋业发展有限公司支付所欠上述水泥款，因证据不足被驳回。原告于2009年8月21日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、二被告支付拖欠货款x元，利息7653.4元(自2006年9月l5日起，按银行贷款利率计至2009年7月15日，以后请求至判决书指定的付款日止)。共计x.4元；2、二被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为：原告巩义市新中水泥厂与被告马某某之间虽未签订书面水泥买卖合同，但原告向其供水泥后，被告马某某向原告出具收据一份，双方之间存在是事实上的买卖合同关系。被告马某某应向原告支付水泥款x元并自原告起诉时起支付利息。原告的诉讼请求部分成立，予以支持。但被告马某某出具的收据未注明付款时间，原告要求支付利息7653.4元，缺乏证据支持。利息应从2009年8月21日即起诉之日起计算。被告马某某辩称“被告马某某为具体施工人员，仅能证明用的水泥量及价值，不应作为本案被告\"的辩解不成立，不予采信。其理由：被告河南人生路鞋业发展有限公司与张红兵、马某同签订的《建设工程施工合同》第二十八条第一款约定，所有材料由承包人购买。原告要求被告河南人生路鞋业发展有限公司承担支付水泥款和利息的诉讼请求，缺乏证据佐证，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告马某某于判决生效后十日内向原告巩义市新中水泥厂偿付水泥款x元，并自2009年8月21日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。二、驳回原告巩义市新中水泥厂的其他诉讼请求。三、驳回原告巩义市新中水泥厂要求被告河南人生路鞋业发展有限公司支付水泥款及利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，原告巩义市新中水泥厂负担100元，被告马某某负担900元。
上诉人马某某上诉称：一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的买卖合同关系是认定事实的严重错误。首先，2006年3月25日被上诉人与河南省虞城县建筑公司郑州鞋业生产基地项目部签订的《工业品买卖合同》未涉及到上诉人，其合同主体与上诉人没有任何法律关系；其次，虽然此后上诉人承包了河南人生路鞋业发展有限公司的工程项目，负责工程的具体施工，但并未与被上诉人关于水泥买卖作出任何约定，反而专门与发包方就合同签订之前之后的材料问题进行了充分约定(见建设施工合同第24条)，这些材料款应由发包方支付。再者，关于上诉人于2006年9月2日向被上诉人出具的收据，也仅能说明上诉人在施工中所使用的水泥量及其水泥的价值。事实上，上诉人承包该工程后，河南人生路鞋业发展有限公司及公司工地负责人蔡某发就水泥买卖事项与被上诉人早有口头约定，由被上诉人向其工程施工部门供货，公司支付货款。具体的承包人只是起到了代收水泥的作用。从被上诉人在郑州市管城区人民法院起诉河南人生路鞋业发展有限公司及本案的诉讼来看，也可以说明被上诉人自己也清楚是向河南人生路鞋业发展有限公司供应水泥并由其支付供货款这一事实。以上这些事实，一审却视而不见，却搬出上诉人提供的《建设施工合同》第28条来认定让上诉人承担还款义务。请求撤销原判、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人巩义市新中水泥厂答辩称，我方向河南人生路鞋业发展有限公司供应水泥，双方之间都无异议，这已是事实。建设工程施工合同主体是河南人生路鞋业发展有限公司和马某某，一审采用合同规定所有材料由承包人马某某购买，他们谁给我们款都行。请求维持原判。
原审被告河南人生路鞋业发展有限公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人马某某与被上诉人新中水泥厂之间虽未签订书面水泥买卖合同，但新中水泥厂向其供水泥后，马某某向其出具收据一份，双方之间存在事实上的买卖合同关系。原审法院认定马某某应向新中水泥厂支付水泥款x元并自新中水泥厂起诉时起支付利息并无不当。马某某与人生路公司签订的《建设工程施工合同》第二十四条约定，重新开工时承包方前期所欠社会的材料款由发包方协调解决，开工后承包方的生活费及材料款由发包方协调安排支付；《建设工程施工合同》第二十八条第一款约定，所有材料由承包人购买。《建设工程施工合同》的上述条款仅是《建设工程施工合同》双方当事人之间的约定，对该《建设工程施工合同》双方当事人以外的第三方不具有约束力，对履行该《建设工程施工合同》所产生的争议可另行解决。因此马某某上诉称其承包了人生路公司的工程项目，专门与发包方就合同签订之前之后的材料问题进行了充分约定(见建设施工合同第24条)，这些材料款应由发包方支付及关于上诉人于2006年9月2日出具的收据，也仅能说明马某某在施工中所使用的水泥量及其水泥的价值以及马某某承包该工程后人生路公司及公司工地负责人蔡某发就水泥买卖事项与新中水泥厂早有口头约定，由新中水泥厂向其工程施工部门供货，公司支付货款等上诉理由，证据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人马某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王学正
审判员申付来
审判员马某来
二0一0年十一月十二日
书记员王鸽（代）
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