上诉人（原审原告）刘某甲，女，X年X月X日生，汉族，居民。
法定代理人任某，女，28岁，汉族，大学文化，住（略），系刘某甲之母。
委托代理人刘某乙。
委托代理人刘某丙。
上诉人（原审被告）淮阳县人民医院
法定代表人刘某丁，系院长。
委托代理人吴某某。
委托代理人邓某某。
上诉人刘某甲因与上诉人淮阳县人民医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服淮阳县人民法院（2008）淮民初字第X号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某甲的委托代理人刘某乙、刘某丙，上诉人淮阳县人民医院的委托代理人吴某某、邓某某到庭参加了诉讼。
原审法院审理查明，2008年1月11日下午，任某怀孕足月入住淮阳县人民医院妇产科待产。2008年1月12日上午，经淮阳县人民医院检查，任某在分娩前，测胎心音120次/分，脐绕颈一周，若按常规分娩，胎儿有可能存在窒息缺氧，亦不排除脐带受压可能造成胎儿宫内死亡。淮阳县人民医院在任某分娩前，明确提示其丈夫刘某勇，基于目前医学水平的局限性而致使产妇的风险较高，产妇及胎儿可能会出现各种因素引起宫缩过强，可能发生胎儿宫内缺氧，导致新生儿窒息、新生儿吸入性肺炎、新生儿颅内出血、新生儿缺氧缺血性脑病、甚至新生儿死亡等，刘某勇明知上述等风险存在，仍坚持要求试产，要求胎吸，不手术，并在知情书上签字。任某在分娩过程中由同村邻居张瑞一直在身边陪护。任某在分娩过程中婴儿未能顺利产出，淮阳县人民医院助产人员在征得刘某勇同意后，对产妇进行胎吸助产术，在胎吸助产过程中，使用并更换两个胎头吸引器，五次胎吸助产均未成功，后淮阳县人民医院又对产妇进行会阴侧切术，遂产下刘某甲。刚出生的刘某甲出现重度窒息、重度缺血、缺氧性脑病(HIE)及蛛网膜下腔出血。经抢救后于同日转入淮阳县人民医院的儿科住院治疗17天后出院，花去医疗费6915.38元，及任某医疗费993.95元。刘某甲出院后，其父母发现刘某甲“反应迟钝不能抬头”。2008年3月3日至2008年3月7曰，刘某甲先后到周口市中心医院、郑州大学附属医院、首都儿科研究所附属儿童医院就诊，诊断结果为脑性瘫痪。2008年3月31日，刘某甲的法定代理人以淮阳县人民医院的医疗行为存在过错造成刘某甲脑瘫，严重残疾为由，向法院提起医疗损害赔偿诉讼，要求淮阳县人民医院赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、律师代理费等各项损失共计x元。2008年4月21日，淮阳县人民医院提出医疗事故技术鉴定申请。2008年4月30日刘某甲方对淮阳县人民医院提供的病历资料提出异议，周口市医学会决定不予受理。2008年5月15日，淮阳县人民医院与刘某甲达成一致意见，同意交由周口市医学会进行医疗事故技术鉴定。2008年8月7日，周口市医学会作出周口医鉴（2008）X号医疗事故技术鉴定书，分析意见为“婴儿脑损伤是多方因素造成的，胎头吸引不是唯一因素，重度脑损伤是胎头吸引术的并发症。医方存在病历书写不规范、不严谨，但与脑损伤无因果关系，不构成医疗事故”。2008年8月16日，刘某甲方对该鉴定结论不服，提出重新鉴定申请，河南省医学会受理后，因刘某甲方对淮阳县人民医院提供的病历资料的真实性提出异议，河南省医学会于2008年9月17日作出中止受理函，退回医疗事故技术鉴定材料。2009年3月20曰，刘某甲方提出司法鉴定申请，请求法院依法委托司法鉴定机构对刘某甲伤残程度进行司法鉴定，对其护理依赖程度及护理期限、护理人数、后续治疗费用进行评定；对淮阳县人民医院的医疗行为与刘某甲脑瘫的结果之间有无因果关系，以及淮阳县人民医院的医疗行为是否存在过错进行司法鉴定。2009年3月25日，法院把刘某甲的司法鉴定申请事项通知淮阳县人民医院，并要求淮阳县人民医院一同参与选择司法鉴定机构。淮阳县人民医院不同意刘某甲方提出的鉴定机构，并要求在省级鉴定机构鉴定。双方未达成一致意见。2009年4月1日，法院依法委托安阳威校法医临床司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定，鉴定费用4900元由申请人刘某甲方先行垫付。经法院充分通知后，淮阳县人民医院拒绝参加司法鉴定活动。2009年4月27日，安阳威校法医临床司法鉴定所作出安威校司鉴所(2009)临鉴字第X号及安威校司鉴所(2009)临评字第X号司法鉴定意见书，鉴定结论是，①被鉴定人刘某甲的伤残程度属一级伤残。②淮阳县人民医院妇产科的医疗行为存在过错，其过错与刘某甲之损害后果有因果关系。③刘某甲后续治疗费用约需人民币x元。④刘某甲的日常生活需专人长期护理，护理人数为1人。2009年5月22日，法院公开开庭进行了审理，为了查明案件事实，法院通知鉴定机构指派专家就其鉴定意见书形成过程、证据采信、鉴定依据以及鉴定人资格等事项，向法庭进行说明并接受淮阳县人民医院专家的质询。安阳威校法医临床司法鉴定所派出该所专家王绍林、张中祥、赵玉玲出庭对上述事实进行说明，并当庭接受了刘某甲方与淮阳县人民医院方的质询。庭审中，合议庭要求鉴定机构对刘某甲与淮阳县人民医院的过错参与度进行评定，鉴定机构的结论是淮阳县人民医院的过错参与度x%-80％。2009年6月7日，淮阳县人民医院向法庭提出重新司法鉴定的申请，刘某甲方反对进行重新鉴定，理由是不存在重新鉴定的法定事由。经审查淮阳县人民医院重新鉴定的申请缺少法律依据，法院未批准重新鉴定。2009年8月31日，法院依法主持调解，双方当事人未能就赔偿事项达成一致意见。另查明，刘某甲及其法定代理人任某属于城镇户口，2008年河南省国民经济和社会发展统计公报，城镇居民人均可支配收入为x元/年，城镇居民人均可消费支出为8837元/年。
原审法院认为，2008年1月11日刘某甲的母亲任某在淮阳县人民医院妇产科住院待产，双方已经形成了事实上的医疗关系。根据权利义务对等原则，淮阳县人民医院在实际对患者提供医疗服务中，应严格遵照各项医疗规范，采取最为合理的医疗措施，达到最佳的治疗效果。根据刘某甲方申请，法院委托安阳威校法医临床司法鉴定所对淮阳县人民医院的医疗行为进行了鉴定，鉴定意见书综合考虑了各种因素，作出的鉴定结论有科学依据，程序合法有效，法院予以采信。淮阳县人民医院在刘某甲出生过程中采取的医疗行为存在过错，该过错行为与患儿母亲自身因素结合共同导致了刘某甲的脑瘫损害结果，因此淮阳县人民医院及刘某甲方对损害后果均应承担相应的民事责任。安阳威校法医临床司法鉴定所的鉴定意见认为，淮阳县人民医院对刘某甲的医疗行为存在过失与刘某甲的脑瘫之间存在因果关系，其过失参与度x%-80%。结合本案实际情况，淮阳县人民医院在任某分娩前，已向其夫妇进行了明确提示，基于目前医学水平局限性，而致使产妇的风险较高，孕产妇及胎儿、新生儿偶尔会瞬间出现变化，刘某勇明知上述风险可能存在，而坚持要求试产，要求胎吸，不手术，对引起刘某甲重度脑损伤也有过错，也应承担一部分责任，加上患儿母亲自身因素，法院综合考虑各种因素后，将过错参与度酌定x%。故淮阳县人民医院应对刘某甲脑瘫损害结果承担50%的赔偿责任．对刘某甲方主张的医疗费7909.33元，鉴定费4900元符合法律规定，法院予以支持．关于刘某甲方要求淮阳县人民医院承担误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金等各项数额应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题有关解释》有关规定计算，住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，即为30元/天x17天=510元、营养费应为20元/天x17天=340元。住院护理费应参照城镇居民人均可支配收入工x元/年计算，即为50元/天x17天=850元。关于刘某甲方主张的交通费，因其家人为其治疗脑瘫先后往返于周口、郑州、北京等地各大医院产生的交通费及发生纠纷后去外地鉴定而发生的交通费用客观存在，其主张5372元交通费符合法律规定，法院予以支持。关于残疾赔偿金，刘某甲伤残等级为一级，根据相关法律，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准。自定残之日起按20年计算的规定，即为x元/年x20年=x元。关于后续护理费，根据司法鉴定意见，刘某甲属一级伤残，其护理存在完全护理依赖，需长期护理，护理人数为1人，应由其母任某承担。根据法律规定其护理期限最长不超过20年，故为x元/年x20年=x元。关于精神损害抚慰金，刘某甲因医疗行为致残，获得适当的精神损害抚慰金合情合理，于法有据，根据其伤残情况，结合其诉请的主张数额，法院酌定为x元。关于其主张的x元后续治疗费，依照法律规定，原则上应当待实际发生后另行主张，因该费用现并未实际发生，可待治疗发生后另行起诉。关于刘某甲方主张的误工费x.94元，因刘某甲系儿童，其主张于法无据，法院不予支持。关于残疾辅助器具费x元、必要的营养费x元、住宿费、律师费的主张，因刘某甲方对上述主张未提供相关证据，且于法无据，故法院不予支持。淮阳县人民医院辩称该案已经周口市医学会医疗事故技术鉴定不构成医疗事故，其不应承担任某责任某理由不能成立。从医疗事故技术鉴定意见可以看出，胎儿脑损伤是多因素造成，重度脑损伤是胎头吸引术的并发症，且病历是反映医患纠纷的有效证据，淮阳县人民医院在书写病历时应当按照规章规定，及时、细致、准确、无误记录整个医疗过程，但其医务人员书写的病历不细致、不规范、不严谨，对引起该纠纷是有一定的过错。且从淮阳县人民医院提供的病历材料，医疗操作和因果关系分析上看，医院的医疗行为存在一定过错，其过错与刘某甲之间的损害结果存在因果关系，故其应承担相应的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、淮阳县人民医院于判决生效之日起10日内向刘某甲赔偿医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续护理费共计x.33元的50%，即为x.66元。精神损害抚慰金x元，合计x.66元。二、驳回刘某甲的其他诉讼请求。
宣判后，刘某甲不服提起上诉，请求依法改判。其理由如下，1、一审判决脱离鉴定结论，无原则的偏袒淮阳县人民医院，酌定过错参与度为50%的做法于法无据且显失公平。鉴定机构出具的结论为医院过错参与度为70-80%，法院应当采纳鉴定结论，但无原则的进行了降低，应予改判。2、后续治疗费在一审判决中应得到支持。依照法律规定，后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并判决。3、护理费计算标准应以任某的工资收入为标准，一审采用城镇居民人均可支配收入计算没有法律依据。4、案件诉讼费应由淮阳县人民医院全部承担。
淮阳县人民医院上诉，请求撤销原判，依法改判。其理由如下，1、医院在涉案医疗行为中无任某过错，不应承担赔偿责任。2、周口市医学会对涉案医疗纠纷已经做出了鉴定，结论为不构成医疗事故。3、一审法院在无理由推翻上述鉴定的情况下，支持刘某甲重新鉴定的要求，存在过错。4、安阳威校法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书的鉴定结论系依据未经认定的证人证言作出，证据材料明显失实，存在大量瑕疵。5、一审时淮阳县人民医院对安阳威校法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书提出再次鉴定的申请，符合法律规定，一审法院不予批准于法无据。
本院认为，刘某甲上诉称其后续治疗费应予支持，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，有医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中原审法院对刘某甲方主张的后续治疗费是否系必要发生，其依据是否真实有效未予审查即驳回其该部分诉请，事实不清，证据不足。本案医疗纠纷历经数次鉴定，其中周口市医学会作出周口医鉴（2008）X号医疗事故技术鉴定书后，刘某甲方不服，向河南省医学会申请重新鉴定，河南省医学会受理后，因刘某甲方对淮阳县人民医院提供的病历资料的真实性提出异议，该医学会作出“由于患者对医方病例有异议，决定中止受理”的决定。后刘某甲方向法院递交了对病历真实性进行鉴定的书面申请书，此后，在该次鉴定中止而未终结的情况下，一审法院另行启动了二次鉴定，程序违法。另在二审诉讼过程中，刘某甲之母任某称本案刘某甲的委托代理人刘某乙在二审庭审时提交的授权委托书打印件上“任某”的签名及指印均不真实，任某称其作为刘某甲的法定代理人并未委托刘某乙在二审程序中进行代理，其要求直接参与诉讼。经询问，刘某乙承认其提交的授权委托书上任某及刘某勇的指印均非其本人所摁。但刘某甲之父刘某勇向法庭表示愿意授权刘某乙代理本案。经审查，任某与刘某勇二人现正进行离婚诉讼，对二人的婚姻关系是否继续维系，刘某甲的抚养权归属等问题现尚不确定，正等待法院处理。刘某甲作为无诉讼行为能力的未成年人，其法定代理人虽非本案诉讼主体，但直接享有诉讼代理权，故从最大限度维护儿童利益角度考虑，二审不宜直接判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销淮阳县人民法院（2008）淮民初字第X号民事判决
二、发回淮阳县人民法院重审
审判长谭国华
审判员何江华
审判员刘某印
二Ｏ一Ｏ年二月三日
书记员史红珍
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