宁波市X区人民法院
民事判决书
(2001)甬仑民初字第X号
原告顾某，男，X年X月X日出生，汉族，宁波市X区莹石矿场业主，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)陈文勇，浙江律师远洋律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)邹某，男，X年X月X日出生，工作单位宁波市X区质监站。
被告宁波市北仑宇达模具制造有限公司，住所地，（略）。
法定代表人张某，公司总经理。
被告宁波市北仑天宇机械制造有限公司(原名宁某北仑天宇锻压有限公司)，住所地（略）。
法定代表人叶某，公司经理。
被告杜某(又名杜某)，男，X年X月X日出生，宁波市北仑钢业模具制造厂业主，住（略）。
三被告的委托代理人(特别授权代理)周静尧，浙江凡心律师事务所律师；
原告顾某诉被告宁波市北仑宇达模具制造有限公司、宁波市北仑天宇机械制造有限公司及杜某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，先后三次公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告顾某及其委托代理人陈文勇、邹某，被告宁波市北仑宇达模具制造有限公司法定代表张某、被告宁波市天宇机械制造有限公司法定代表人叶某及被告的委托代理人周静尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2000年10月，三被告欲在大矸镇X村丁山建厂房，请我爆破平基。经多次现场踏勘、定点，被告决定以丁山原石场平房墙脚砌砖下浮一砖处为爆破平基基准点，以此为据，约定工程造价14万元。2000年11月27日，我与被告讨论签订“施工协议书”，“协议书”由杜某口述他人代写，当原告听到协议第一条写有“公路路基(中)为基准上浮1.3米”，就提出疑问：“公路路基(中)距双方定的基准点不可能只有1.3米高”，杜某马上说：“这是土管局测量的”，原告相信杜某所说，在“协议书”上签了字。第二天，我到现场清路除障，经反复测量，被告决定的原石场平房墙脚砌砖下浮一砖实际标高是2.56米，与“协议书”中所写“上浮1.3”相差1.26。我即通知被告标高有误，不予施工。12月1日，被告来矿山办公室，我指出“协议书”所写“1.3”纯属欺骗，应改正为“2.56”，张某就把“1.3”划掉，加上“+1.6”字样，要求我签字，我见1.6仍不合实际，拒绝签字。12月中旬，谢永仕多次找我，要我去看现场。我又随谢去现场，被告杜某、张某在原石场平房旁指定一块石头(后我经测量标高为1.97米)为平基基础。我说：“以此基准开挖，要增加很多工程量”，杜、张当场就说：“不会叫你白做，钞票会算给你的。”12月27日，我进场开挖。2001年3月15日，杜某、张某再次来到现场：说：“坡度还是大，车子进出厂区不安全，再打低30公分左右，钞票不会少你的。”我相信被告的承诺，再次下低开挖标高到1.662米。这样，我所做工程量由原定14万元的3533平方米增加到现在的6369平方米，增加了2836平方米；由原定7678立方米增加到现在的（略）立方米，增加了3684立方米。平基基准点从2.56米返低到1.97米，后又返低到1.662米，造成工期延长，经初步计算，被告尚欠我工程款（略）.5元。我多次催讨，被告拖欠不付。综。上所述、我与被告在签订协议书时被告有欺诈行为，之后被告又对协议内容作了口头变更，增加了工程量，为此，起诉要求：1、判决撤销施工协议书；2、判令被告支付工程款（略）.5元。在第一次开庭时，原告提出变更诉讼请求，要求被告支付工程款（略）元。
被告辩称：在订合同之前，双方根本未明确过什么地方为基准点，现在原告提出在订合同之前我方已决定以丁山原石场平房墙脚砌砖下浮一砖为爆破平基基准点，并以此为据，约定工程造价14万元，这与事实不符。在订协议之前，原告多次到爆破现场察看情况，原告从事爆破行业多年，对工程量估算应有丰富的经验，相反被告方却不懂该行业，在订协议之时，双方在对协议内容心中有数、对内容确认无疑后才签名，因此该协议签订过程中我方并不存在也不可能存在欺诈行为。该协议也不存在显失公平问题，我方在与原告协商之前，已有其他人报价少于14万元要求承包。综上，双方签订的施工协议是有效的，处理争议的最主要依据是协议书，否则是不公平的，要求法院驳回原告不合理的诉讼请求。
经开庭审理，当事人陈述、举证、质证，对以下事实双方无异议，本院可以认定：
2000年10月，被告宁波市北仑宇达模具制造有限公司、宁波市北仑天宇机械制造有限公司及杜某因企业发展需要，经有关单位同意，准备在大矸镇X村丁山建造厂房，因该地原系采石场，地势高低不平，需爆破平整，为此，经杜某亲戚谢永仕介绍，三被告确定由原告顾某承包爆破平基工程。原告在有承包意向后，先后多次到现场踏勘，察看地形。于2000年11月27日，原、被告双方签订了《施工协议书》。《施工协议书》约定，甲方三被告将位于大矸镇X村丁家山建造厂房的地基(原系采石场)，发包给乙方原告爆破施工，施工要求“公路路基(中)为基准(双方定点)上浮1.3m”(即以公路路基中心线上浮1.3m处为爆破平基基准点)，施工面积“以现场山体为准”，付款办法“进场时间为2000年11月30日，竣工期限为2001年3月31日止，提前完工奖2000元，逾期完工罚2000元，进场时，甲方付6万元，验收合格时(总额14万元)余8万元付清”。至2000年12月1日，原告仍未按协议进场施工，三被告遂到原告处询问，原告就对协议书基准点标高提出异议，认为双方在订协议前已经确定的爆破平基基准点为石场平屋墙脚砌砖下浮一砖处，在订协议后的次日，自己到现场测量，发现该处距公路路基(中)为2.56米，而不是协议所写的1.3米，要求对协议标高由1.3米更改为2.56米，否则拒绝施工。被告宁波市北仑宇达模具制造有限公司法定代表人张某遂当场对原协议作如下变更：施工要求中“上浮1.3m”划去，其上另写“+1.6m”；付款办法中补充“完成60％后付5万元”、“余8万元”相应变更为“余3万元”。变更后，张某签名，原告因仍不同意而未签名。后于12月27日原告进场施工。2001年1月6日、1月7日及5月26日，被告支付原告工程款合计八万元。后因双方就工程量及工程款发生争执，原告停止施工，致使目前尚有留存工程未完成。已爆破平整的地基，其标高为以公路路基(中)为基准上浮1.662m。
本案争执焦点之一是双方确定的爆破平基基准点问题。协议书上载明以公路路基(中)为基准上浮1.3米处为爆破平基基准点，被告提出在订书面协议之前双方并未明确过具体的爆破基准点，应以协议约定的为准。原告则提出，在订协议之前双方已在现场明确了爆破平基基准点，以石场平屋墙脚砌砖下浮一砖处(即公路路基上浮2.56米处)为基准点，在订协议之时，自己并不知道该处实际标高，由于听信了被告所讲的标高是经土管局测量过的：才在协议上签字，次日到现场测量后，才知误差很大，故双方真实意思应是公路路基上浮2.56米处为爆破基准点。为证明自己主张，原告提供了陈颖川、谢立刚、谢国安证言笔录各一份，在审理期间，本院向上述三证人及张国良调查取证各一份。以上证人均讲述了在2000年12月4日，他们作为爆破行政审批部门的公务人员，为履行职责，到爆破现场察看，在有发包方之一及承包方在场情况下，当事人向他们指点的爆破平基基准点为石场平屋墙脚下浮一砖处。本院认为，上述证人证言，其陈述内容基本一致，能相互印证，被告方尽管提出了异议，但无足以反驳的相反证据，故可予确认其证明力。尽管被告方庭审时否认自己曾在场，被告方的证人林忠福也证明当时被告方无人在场，但不足以否定上述四位证人证言。被告方提出在订书面协议之前，双方并未明确爆破基准点具体位置，本院认为，根据合同性质，该主张有悖常情，且被告方证人林忠福在作证时陈述了在正式签书面协议之前，原被告双方多次一起到现场察看过；在订协议次日，就协议所写的基准点标高问题，原告即向被告提出提出异议，认为经测量应是2.56米而不是1.3米；订协议数日后，有被告方之一在场情况下，当事人向行政审批部门同志指点的爆破基准点亦为即石场平屋墙脚砌砖下浮一砖处(即公路路基上浮2.56米处)。综上，可以认定的事实是：原、被告双方尽管在协议上载明的爆破平基基准点为公路路基上浮1.3米处，但双方真实意思应是在公路路基上浮2.56米处，即石场平屋墙脚砌砖下浮一砖处，原告系在对双方事先确定的基准点具体位置距公路的高度有重大误解的情况下，才在协议上签字盖章，对《施工协议书》上的爆破平整基准点应作相应变更。
争执焦点之二是工程价款问题。被告认为协议书上载明工程价款为14万元，双方应按协议履行。原告则提出，14万元价款是以公路路基上浮2.56米处为爆破平基基准点所确定的价款，在施工过程中，被告方又两次提出下低开挖的要求，至现在实际已平整的标高为公路路基上浮1.662米，因为被告对爆破要求作了变更，致使工程量增大，工程造价相应增加，工程价款应以实际费用结算。为证明自己主张，原告提供了石场职工康兴旺、童和倍等十人证言笔录各一份，录音带数盒。上述证据证明了在施工现场，被告方曾向原告提出下低开挖要求。对以上证据被告方提出了异议，但无足以反驳的相反证据，故可予确认证明力。原告又提供了爆炸物品月报表，以间接印证实际爆破工程量是很大的。本院认为，原被告双方原定爆破平基基准点应为公路路基上浮2.56米处，而实际已平整的地基在公路路基上浮1.662米处，应该确认原告在被告要求下，下低开挖，对施工范围作了扩大，由此必然增加了工程成本。在工程价款的确定上，应以合同价款14万元为基础，充分考虑增加部分的造价。审理期间，本院委托中国建设银行北仑区支行对工程造价进行鉴定。建行根据本案买际，作出了三种造价结论，经比较，其第一种以合同为基础增加变更工程后的造价为（略）元；该结论更接近真实，可予采纳。庭审时，原被告均对鉴定不服，但均未能提出足以反驳鉴定的理由，且其中第一种鉴定结论主要依据是合同及由原告所提供的技术资料，该技术资料及制作人的调查笔录经庭审质证，被告方未提出足以反驳的相反证据。故该鉴定结论，应予采信。根据鉴定，原告已完成工程部分的造价为（略）元，但该造价未考虑塘渣出售因素，根据原告庭审胨述，结合证据材料，可以认定原告出售塘渣得款为（略）元，从公平原则出发，该（略）元应在造价中予以扣除。即何以认定的合理工程价款应是（略）元，被告已支付（略）元，尚应支付原告（略）元。
综上所述，本院认为，原、被告于2000年11月27日所签订的《施工协议书》，其中关于爆破平基基准点的约定内容，不是双方当事人的真实意思表示，原告在对内容有重大误解的情况下签字，该相应条款内容应予变更，即起初双方协定的爆破平基基准点由公路路基(中)为基准上浮1.3米变更为上浮2.56米。在施工过程中，原告应被告之要求，又在原定的基准点基础上向下开挖，视为双方对施工范围的口头变更，由于工程量增加，应以实际工程造价为基础确定工程价款。对原告超出合理范围的工程款之诉，不予支持。双方在签订协议之后，已实际履行了部分义务，根据工程性质，撤销协议显然不妥，原告要求撤销施工协议之诉请，不予支持。原告尚有余量工程因双方发生纠纷而未完成，鉴于被告已另案向法院起诉要求终止《施工协议书》，审理过程中原告也同意终止协议，因此被告应立即履行支付工程款的义务。被告答辩称应按书面协议约定明确双方权利义务，该观点缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条规定，判决如下：
一、被告宁波市北仑宇达模具制造有限公司、宁波市北仑天宇机械制造有限公司及杜某应自本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告顾某工程余款计人民币（略）元。
二、驳回原告顾某的其他诉讼请求。
本案诉讼费（略）元(包括鉴定费5000元)，其中原告顾某负担7101元，三被告负担4557元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
(在递交上诉状七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费6658元；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号为（略），开户银行为农业银行宁波市X区支行，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。)
如本判决书生效后，被告拒不履行的，原告可在本判决书履行期间的最后一日起一年内向本院申请执行。
审判长陆雪娣
审判员袁士增
审判员虞文君
二○○二年九月六日
书记员胡颖燕
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