重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2010)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：重庆旗帜建筑装饰工程有限公司，住所地XXX，组织机构代码XXX。
法定代表人：何某某，XXX。
委托代理人：樊某某，XXX。
被上诉人（原审原告）：重庆丽达装饰工程有限公司，住所地XXX，组织机构代码XXX。
法定代表人：伍某某，XXX。
原审被告：重庆鼎翔装饰工程有限公司，住所地XXX，组织机构代码XXX。
法定代表人：李某某，XXX。
委托代理人：黄某乙，XXX。
委托代理人：陈某某，XXX。
原审被告：重庆申基房地产开发有限公司，住所地XXX，组织机构代码XXX
法定代表人：江某某，XXX。
委托代理人：黄某乙，XXX。
委托代理人：陈某某，XXX。
上诉人重庆旗帜建筑装饰工程有限公司（下称旗帜公司）与被上诉人重庆丽达装饰工程有限公司（下称丽达公司）、原审被告重庆鼎翔装饰工程有限公司（下称鼎翔公司）、原审被告重庆申基房地产开发有限公司（下称申基公司）买卖合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2009年11月16日作出（2009）九法民初字第X号民事判决。旗帜公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年3月5日，丽达公司(甲方)与旗帜公司(乙方)签订《西顿产品销售合同》，约定：丽达公司向旗帜公司供应灯具，合同价暂定40万元，根据单价据实结算。交货地点为申基索菲特酒店，结算方式及期限为乙方预付货款总金额的25％，即10万元作为乙方向甲方订购货物的订金，货物到达交货地点后，乙方须向甲方付清除订金外的全部货款。并约定若乙方未按约付款，则从逾期付款之日起，每天以合同造价的千分之一向甲方支付违约金。2009年3月20日，申基公司向丽达公司支付货款l0万元。2009年4月8日起至2009年6月18日止，丽达公司陆续送货至申基索菲特酒店。在履行过程中，丽达公司与旗帜公司又签订多份《巴厘皇家水会新增产品报价及数量确认单》，并约定双方按实际送货数量办理结算。申基公司于2009年4月28日、2009年6月8日分别向丽达公司付款x元、x元。
2009年4月30日，丽达公司(乙方)与旗帜公司(甲方)签订《灯饰工程合同书》，约定：甲方委托乙方订购灯饰产品，约定了产品型号、材质、数量、单价，货款暂估价x元，并约定了付款方式为签订合同时甲方按合同金额的30％支付定金x元，货到工地现场数量清点无误甲方l0日内付清合同总金额的60％即x元后乙方进场安装调试，合同总金额的10％即x元甲方在双方验收完毕之日起三日内付清。交货时间(以定金到账之日起算)为35日。甲方收货人罗继云，甲方验收人罗继云、胡仁富。并约定甲方如未能按合同要求准时付款，从超出合同支付日起算，按延期付款金额的千分之三每日支付违约金。同日，丽达公司收到由申基公司支付的货款x元。2009年6月8日起，丽达公司开始送货，旗帜公司分别于2009年6月8日、2009年6月11日、2009年6月15日、2009年6月23日分别对价值x元、x元、x元、x元的灯具安装组织了验收。旗帜公司于2009年6月8日收到x元的灯具及2009年6月18日收到x元的灯具，该两批灯具没有就其安装验收出具通知书。合同履行中，丽达公司与旗帜公司签订多份《巴厘皇家水会西顿照明产品数量确定单》、《重庆旗帜建筑装饰工程有限公司物资申购审批表》、《巴厘皇家水会新增产品报价及数量确认单》，对部分灯饰产品进行了增加和变更。截止2009年6月23日，丽达公司供货共计x元，尚有x元的灯具没有送货，丽达公司请求继续履行合同，庭审中，旗帜公司表示因工程已经完工，无法继续履行，丽达公司遂变更诉讼请求要求旗帜公司赔偿损失x元。
丽达公司一审诉称，旗帜公司因承建“索菲特巴厘皇家水疗会项目”，分别于2009年3月5日、2009年4月30日，与丽达公司签订《西顿产品销售合同》、《索菲特巴厘皇家水会灯饰工程合同书》，分别约定了合同价、交货方式、付款方式及违约责任等。合同签订后，丽达公司积极履行合同义务，从2009年4月10日起至2009年6月23日，向旗帜公司提供灯饰材料，累计供货x元，但旗帜公司屡次拖欠货款，至今仍有货款x元未支付。因旗帜公司欠款严重，且拒绝接收丽达公司按合同定做完成的价值x元灯具，丽达公司要求该公司继续履行合同。另因“索菲特巴厘皇家水疗会项目”的发包方是申基公司，承包方是鼎翔公司。鼎翔公司委托旗帜公司代表其全权负责该项目施工中的所有工作，二者是委托代理关系，鼎翔公司应对旗帜公司所欠货款承担连带清偿责任。申基公司一直直接向丽达公司支付货款，亦是丽达公司所交付灯具的直接受益人，应对货款承担连带付款责任。故请求判令：l、旗帜公司向丽达公司支付货款x元，并支付从应付款之日起至付清货款之日止按合同约定计算的违约金，鼎翔公司、申基公司承担连带责任；2、旗帜公司继续履行向丽达公司定制的价值x元灯具的合同部分，鼎翔公司、申基公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由三公司承担。
旗帜公司一审辩称，丽达公司诉称拖欠的货款不真实，旗帜公司尚有x元货款未付。违约金的计算基数和方式不正确且约定过高，应予调整。丽达公司末按合同约定将价值x元的灯具送货到项目工地，旗帜公司不构成违约。已支付给丽达公司的货款是由申基公司支付的，拖欠的货款也应由申基公司或鼎翔公司代为支付。
鼎翔公司一审辩称，与丽达公司没有买卖合同关系，不是本案适格被告。鼎翔公司没有授权旗帜公司与丽达公司签订买卖合同，也未加入债务履行，也无债务承担的书面协议或承诺，丽达公司请求鼎翔公司承担连带责任没有法律依据。请求驳回丽达公司对该公司的诉讼请求。
申基公司一审辩称，与丽达公司没有买卖合同关系，不是本案适格被告。申基公司是“索菲特巴厘皇家水疗会项目”的发包方，没有义务支付货款，也没有债务承担的意思表示或书面协议。以前的付款只是代付行为，不应成为承担责任的理由。丽达公司要求继续履行合同没有依据。请求驳回丽达公司对该公司的诉讼请求。
一审法院认为，本案双方争议点为：l、收货人夏传梁共计价值x元的收货行为是否代表旗帜公司收货；2、旗帜公司履行《西顿产品销售合同》是否存在违约行为；3、丽达公司未送货部分旗帜公司是否应予赔偿；4、鼎翔公司、申基公司是否应予赔偿；4、鼎翔公司、申基公司应否承担责任。对此作如下评述：1、收货人夏传梁共计价值x元的收货行为是否代表旗帜公司收货。一审法院认为，旗帜公司虽辩称收货人不是旗帜公司员工，但根据双方签订的《西顿产品销售合同》，双方对收货人并未进行约定，且旗帜公司不认可的送货单上的货物也系双方约定的送货，该收货行为符合双方其他的交易形式，因此，收货人夏传梁的收货行为应代表旗帜公司。2、旗帜公司履行《西顿产品销售合同》是否存在违约行为。旗帜公司辩称丽达公司履行《西顿产品销售合同》的供货共计价值x元，丽达公司与旗帜公司在合同外达成口头协议约定的供货共计价值x元，旗帜公司付款x元，因此该合同项下的产品货款被告已支付完毕，不存在违约行为。一审法院认为，虽然《西顿产品销售合同》中对产品名称、型号等进行了约定，但双方在实际履行中对产品进行了增加确认，供货地点也是原合同约定的交货地点，双方对付款期限未作出新的约定，丽达公司的供货行为连续，旗帜公司辩称双方达成了口头协议没有提交证据证明，因此，对丽达公司已履行的供货行为，旗帜公司未按合同约定的付款期限付款，应当承担违约责任；3、丽达公司未送货部分旗帜公司应否予以赔偿。根据丽达公司与旗帜公司签订的《灯饰工程合同书》，约定由旗帜公司委托丽达公司订购灯饰产品，并约定了交货时间以定金到帐之日起算35日，交货地点为南方花园索菲特酒店皇家巴厘水会工地。丽达公司虽提交证据证明其实际履行了定购义务，并已支付相应货款。但根据合同约定，丽达公司负有送货义务，丽达公司也未提交旗帜公司拒绝接收货物的证据，因此，对丽达公司要求旗帜公司对未送货部分的损失承担赔偿责任的诉讼请求一审法院不予支持；4、鼎翔公司、申基公司应否承担责任。一审法院认为，虽然该工程系鼎翔公司分包给旗帜公司，但根据合同的相对性，鼎翔公司并非买卖合同的相对方，丽达公司在签订合同及履行中，也未认为是与鼎翔公司建立的买卖合同关系。而申基公司作为该工程的发包方，与旗帜公司并无由其履行付款义务的事先约定，也没有要加入债务履行的承诺，其提交的证据足以认定该公司的付款系代付行为，因此，对丽达公司要求上述二公司承担连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。综上，丽达公司与旗帜公司间的买卖合同关系，合法有效，丽达公司按合同约定向旗帜公司提供了产品，旗帜公司应按约支付货款，拒不支付应承担相应民事责任。一审法院对丽达公司在《西顿产品销售合同》项下向旗帜公司供货价值x元、在《灯饰工程合同书》项下向旗帜公司供货价值x元，共计x元的事实予以确认。双方认可旗帜公司已付款x元，虽然旗帜公司辩称部分灯具未经安装验收，付款条件尚未成就，但根据旗帜公司实际收到供货并已使用的事实，丽达公司要求旗帜公司支付货款x元的诉讼请求，证据充分，理由正当，应予支持。对旗帜公司的违约付款行为，应按合同约定分别计算违约金，因双方对违约金约定过高，一审法院予以酌情调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，据此判决：一、重庆旗帜建筑装饰工程有限公司于该判决生效之日起十日内支付重庆丽达装饰工程有限公司货款x元及违约金(其中以x元为本金，从2009年6月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；以x元为本金，从2009年6月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；以x元为本金，从2009年6月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；以x元为本金，从2009年6月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，以x元为本金，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止)。二、驳回重庆丽达装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由重庆旗帜建筑装饰工程有限公司负担。
旗帜公司不服该一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判由上诉人支付货款x元，违约金计算基数由x元调整为未付款金额x元。主要事实和理由为：1、丽达公司举示的4张送货单上的签收人夏传梁并不是上诉人的员工，上诉人并未收到该批货物，一审对此认定错误，应予以纠正；2、对违约金的计算，因上诉人已支付大部分货款，故应按实际欠款金额计算资金占用损失。
丽达公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。对于上诉人所诉夏传梁的身份，丽达公司在二审中申请证人夏传梁本人及胡仁富出庭作证，共同证明夏传梁作为旗帜公司的库管员，曾收到丽达公司所送货物，并在送货单上进行了签收。上诉人对证人所证明的内容不予认可，但承认胡仁富系其公司的水电工。
申基公司、鼎翔公司共同答辩称，一审法院判决申基公司、鼎翔公司不承担付款责任，认定事实清楚，应予以维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题主要如下：1、夏传梁的行为是否属履行旗帜公司职务行为的问题；二、违约金的具体计算问题。下面针对焦点问题评述如下：
一、关于夏传梁的行为是否属履行旗帜公司职务行为的问题，本院认为，虽然上诉人否认夏传梁系其公司员工，但对证人胡仁富的身份并无异议，现胡仁富已出庭证明夏传梁系旗帜公司员工，结合夏传梁签收货物的品种与旗帜公司和丽达公司签订合同的标的物基本相符的情况，故本院对夏传梁系旗帜公司员工的事实予以确认，其签收行为属履行旗帜公司的职务行为，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院予以驳回。
二、关于违约金的具体计算问题，本院认为，《西顿产品销售合同》中约定逾期付款违约金为每日1‰，一审法院已根据当事人的实际损失，结合公平原则调整为同期银行贷款利率，故上诉人请求按未付款金额作为计算基数的理由不能成立，本院亦予以驳回。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3639元，由上诉人重庆旗帜建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长秦文
代理审判员杨瑾
代理审判员严荣源
二○一○年五月二十六日
书记员吴妍霓
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