上诉人（原审原告）河南省水利第一工程局。住所地:xxx
法定代表人王某，该局局长。
委托代理人周某某，男，X年X月X日生，汉族，项目经理，住xxx
委托代理人侯向辉，河南世纪通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邓州源达科技有限公司。住所地：xxx
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人林嘉荣、吴某某，福建法正联盟律师事务所律师。
上诉人河南省水利第一工程局（简称水利局）与上诉人邓州源达科技有限公司（简称源达公司）建设施工合同纠纷一案，水利局于2007年12月12日向南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：源达公司立即付清拖欠工程款988.x万元并按合同约定支付拖欠工程款的利息及承担本案的一切费用。原审法院于2008年10月8日作出（2008）南民三初字第X号民事判决，水利局与源达公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月4日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人水利局的委托代理人周某某和侯向辉，上诉人源达公司的委托代理人林嘉荣和吴某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年11月6日源达公司经招、投标向水利局发出了邓州市污水处理厂工程中标通知书。随后水利局与源达公司正式签订了建设工程施工合同，约定由水利局承建邓州市污水处理工程，工程内容为污水厂的全部建筑工程(该增的增，该减的减)，承包范围为污水厂的全部建筑工程(该增的增，该减的减)，合同工期总日历天数190天，工程质量标准为合格，合同价款为856.68万元。双方签订合同第二部分通用条款第23.2条约定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：(1)固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。(2)可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。(3)成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后两个月内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第三个月起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。双方签订合同第三部分专用条款第8.1(9)条约定：发包人协调处理好周某的关系及地方政府主管部门的关系。专用条款第23.2条约定：本合同价款采用(2)方式确定。(1)采用固定价格合同，……(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据施工图纸、设计变更、现场签证和发包方及监理共同确认的工程量，采用(2002年版)《河南省建筑和装饰工程综合基价》及本计价办法和配套使用资料进行结算，价格按照《南阳工程造价信息》公布的信息价作为人、材、机的决算依据。(3)采用成本加酬金合同……专用条款第28.1条承包人采购材料设备的约定：承包人严格按照招标文件及业主要求采购，除发包人另有规定外，材料价格上下波动在投标报价与南阳市工程造价管理办公室公布的信息价对比基础上的5％以内(含5％)时执行原报价，超出其5％以上的涨跌价部分(含5％以内的)另议(不含人工、机械)。专用条款第47.1条约定：本工程双方商定按建筑二类工程取费，按照23.2(2)款进行结算。第47.2条约定：为支援发包人工程建设，承包人自愿在第1条的基础上让利12％。合同签订后，当月，水利局进场施工。至2007年9月26日，经过组织竣工验收，参验各方一致评定水利局施工的邓州市污水处理厂工程质量为合格。庭审中，双方均认可源达公司已付工程款为1152.9万元。2007年10月9日，水利局将工程造价为2153.x万元的建筑安装工程结算书提交给源达公司。2007年10月11日，水利局将竣工结算报告提交给源达公司。2007年11月6日，源达公司编制了工程款1177.x万元的结算书，2007年11月24日，源达公司出具了审核工程款为1371.x万元的结算书。由于双方工程造价数额差距巨大，双方未能就工程价款结算达成一致。庭审中，源达公司提出对工程价款重新结算的申请。水利局提出了对2006年9月10日源达公司为建设污水处理厂就施工招标及相关事宜的报告上邓州市建设局批注内容和加盖公章的形成时间进行鉴定的申请。
鉴于双方对工程是可调价格合同还是标内固定价格、标外可调价格合同争议较大，经原审法院司法技术处对外委托南阳市正方有限责任会计师事务所鉴定，该所出具了两份工程造价审核报告。宛正审基字(2008)第X号审核报告审核结果为：……审定邓州市污水处理厂工程价款为1600.x万元。宛正审基字(2008)第X号审核报告审核结果为：……审定邓州市污水处理厂工程价款为2012.x万元(其中利润为89.x万元)。南阳市正方有限责任会计师事务所针对源达公司提出的异议出具了关于邓州市污水处理厂工程造价司法鉴定中异议的答复。经过庭审质证，双方当事人均充分发表了质证意见，南阳市正方有限责任会计师事务所鉴定人员出庭接受了当事人的质询，针对双方当事人的异议进行了分别答复，庭审中双方当事人均承认在鉴定环节，双方对这些问题已经提出过四、五次了。随后源达公司针对两份审核报告提出了进行复核及其他相关问题的意见。水利局认为：不用复核，也不重新鉴定。其从时间考虑，请求源达公司尽快付款，以支付工人工资。其也提交了竣工报告等。依据双方约定，源达公司超过法定的28天未答复，应视为对其报告的同意，源达公司无权复核。南阳市正方有限责任会计师事务所针对此又出具了答复意见。又经过庭审质证，源达公司提交再次对两份审核报告进行复核的请求，并认为本案的鉴定与事实不符，若不复核要求重新鉴定。水利局认为：源达公司的申请不符合重新鉴定的条件，本案亦重新质证过，源达公司的复核申请于法无据。
西南政法大学司法鉴定中心接受原审法院委托，针对源达公司为建设污水处理厂就施工招标及相关事宜的报告上邓州市建设局批注内容和加盖公章的形成时间进行了鉴定，鉴定意见为：……报告上“邓州市建设局”公章印文不是落款时间同期盖印形成，其实际形成时间明显晚于落款时间，但不能确定批准文字的书写时间。水利局质证称：没意见，但其认为源达公司工作人员作伪证，要求对作伪证的人员拘留和罚款。源达公司质证称：该结论对案件的实体处理没影响。
庭审中，水利局提交了2007年2月7日源达公司出具的收协调费0.6万元的收款收据和2007年11月14日源达公司盛红伟出具的收到水利局镀锌管51根合计款0.1173万元的收条，源达公司质证称：收据是真实的，当时公司负担1万元，施工单位出0.6万元，双方协商过。关于镀锌管，其收到了，但源达公司欠其电费0.2万余元，该款还没作帐目处理。水利局认为：水利局强迫从保证金中扣了0.6万元，不是其自愿。电费由其直接对电业局交的，已结清，根本不欠水利局款。2007年12月4日，水利局向上海浦东发展银行郑州分行借款1000万元，年利率8.019％。
原审法院认为：源达公司经过招、投标与水利局签订了建设工程施工合同，由水利局承建邓州市污水处理厂工程，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性规定，为有效合同。双方均应严格按照合同约定履行各自义务。水利局已经完成了邓州市污水处理厂的施工任务，并且经过竣工验收为合格工程，源达公司已实际接收并运营了该工程，源达公司理应支付相应工程款，源达公司辩称水利局不具备起诉条件的理由不能成立。
2007年10月9日、11日水利局分别将建筑安装工程结算书及竣工结算报告提交给源达公司，源达公司进行了核实，但其出具的两份结算书工程款数额也不一致，由于双方对工程价款争议差距巨大，原审法院依照源达公司申请，由司法技术处委托南阳市正方有限责任会计师事务所对工程造价进行了审核鉴定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方签订的建设工程施工合同第一部分协议书中明确约定：工程内容：污水厂的全部建筑工程(该增的增，该减的减)，承包范围：污水厂的全部建筑工程(该增的增，该减的减)，同时建设工程施工合同第三部分专用条款第23.2条明确约定本合同价款采用(2)可调价格合同方式确定，明确约定：合同价款调整方法：根据施工图纸、设计变更、现场签证和发包方及监理共同确认的工程量，采用(2002年版)《河南省建筑和装饰工程综合基价》及本计价办法和配套使用资料进行结算，价格按照《南阳工程造价信息》公布的信息价作为人、材、机的决算依据。专用条款第47.1条也再次明确按照23.2(2)款进行结算，据此无论从工程内容、承包范围，还是从双方合同约定合同价款的计价方式，均准确无误地表达了本合同价款采用可调价格合同方式确定，而非固定价格合同，也非源达公司认为的标内固定价格、标外可调价格合同。南阳市正方有限责任会计师事务所作出的宛正审基字(2008)第X号审核报告为依据可调价格合同作出的报告，应当予以采信。
关于让利12％的问题。虽然在源达公司的招标文件以及水利局的投标文件中的标函汇总表均显示让利工程总结算价的百分之几，但是源达公司招标文件中投标书(空白)以及水利局投标文件中的投标书第5条均为：除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同。而双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第47．2条约定为让利12％，而非让利工程总结算价的12％。利，顾名思义为利益、利润，《辞海》中对利润的解释为：(1)利益。(2)剩余价值的转化形式之一。(3)社会主义企业出售商品的收入扣除成本和缴纳税金后的纯收入，通常也称为利润(或收益)。……经查阅《现代汉语词典》(第5版)利益指好处。利润指经营工商业等赚的钱，让利指把部分利益或利润让给别人。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》均规定施工图预算、招标标底和投标报价由成本、利润和税金构成。《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》第十条规定：利润是施工企业完成所承包工程而合理收取的酬金，是工程价格的组成部分。据此双方约定的让利12％，应为让予利润的12％。本案涉及的工程双方商定按建筑二类工程取费，利润为7％，让利工程总结算价的12％既不符合情理，也违背了《招投标法》第三十三条、第四十一条投标人不得低于成本报价的规定，也与双方建设工程施工合同专用条款第47.2条约定不符，源达公司认为让利为让利工程总结算价的12％的理由不能成立。
由于双方当事人对工程价款数额争议较大，由司法技术处对外委托了南阳市正方有限责任会计师事务所对工程造价进行了审核鉴定，关于双方争议的问题双方均承认在鉴定环节对这些问题已经提出过四、五次，鉴定机构针对源达公司的异议专门出具了书面答复，相关鉴定人员也出庭接受了质询，针对双方异议，再次进行了答复，针对源达公司提出的进行复核及其他相关问题的意见，鉴定机构又出具了书面答复意见，现源达公司再次要求复核的理由不能成立。同时本案不符合进行重新鉴定的条件，水利局也不同意重新鉴定，源达公司要求重新鉴定的理由也不能成立。水利局施工的邓州市污水处理厂工程经过鉴定机构审核工程价款为2012.x万元，其中利润为89.x万元，扣除让予利润的12％计款10.x万元，再扣除双方认可的已付工程款1152.9万元，下欠工程款848.x万元应由源达公司予以支付。并按照建设工程施工合同第二部分通用条款第33.3条约定，自源达公司收到竣工结算报告后第三个月即2007年12月12日起按水利局同期贷款利率年8.019％支付拖欠工程款的利息。源达公司辩称水利局恶意诉讼的理由与事实不符，不能成立。至于协调费0.6万元，源达公司对收款收据真实性未提出异议，专用条款第8．1(9)条约定协调处理周某关系应由源达公司负责，故该0.6万元协调费应由源达公司负担，不应由水利局负担。镀锌钢管计款0.1173万元收条已为源达公司认可，应由源达公司予以支付，至于源达公司称水利局欠电费未提交相应证据，且与本案非同一法律关系，不作处理。西南政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书与本案实体处理并无实质性影响，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：自判决生效之日起十日内，源达公司支付给水利局工程款849.x万元(含协调费0.6万元及镀锌钢管计款0.1173万元)，并自2007年12月12日起按水利局同期贷款利率年8.019％计付利息至本判决确定的履行之日止。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费8.0966万元，由水利局负担1.1966万元，源达公司负担6.9万元。工程造价鉴定费17万元，由水利局负担2.5万元，源达公司负担14.5万元。印文鉴定费0.6万元，由水利局负担。
水利局不服原审判决，向本院上诉称：原审法院对水利局于2008年9月2日提交的《审核报告中存在的问题》不予采纳，有意袒护源达公司。依据南阳市正方有限责任会计师事务所作出的宛正审基字（2008）第X号审核报告，给水利局少计工程款74.x万元，其中混凝土泵送运距少8.x万元、栏杆13.x万元、添加剂扣水泥9.575万元、机械停滞费5.36万元、套管安装及排水管1.1万元、材料价格35.37万元。原审法院对源达公司提供的伪证不依法处理，还错误的将该证鉴定费让水利局负担。请求法院依法支持水利局的上诉请求。
源达公司针对水利局的上诉，答辩称：工程量以签证为依据，应以专业机构审核确定，且水利局对工程量也是认可的。因此，水利局的上诉理由不能成立，请求驳回。
源达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审理本案违反法定程序。源达公司与水利局签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款的第37.1明确约定双方发生争议提交南阳市仲裁委员会仲裁，原审法院受理后，源达公司提出了异议，原审法院却继续审理。二、原审法院错误的认为本案争执工程价款应全部采用可调价格确定。双方签订的《建设施工合同》第二部分“通用条款”第23.1约定，招标工程合同价款标内的按照中标价格确定，标外的依据可调价格确定。原审法院忽视影响结算价的几个重大因素，并断章取义地将合同约定的“标内固定价，标外可调价”错误的认定为“整体可调价合同”，由此错误的采用了宛正审字（2008）第022审核报告。三、原审法院判决将“让利12％”认定为让利润12%,违背了签约双方的真实意思，显属错误。四、原审法院错误的认定利息的起算时间，而且水利局提供的《借款合同》不能证明实际发生的借款且与本案无关，不能作为利息结算的依据。综上，原审法院认定事实错误，裁判显失公平，请求撤销原审判决，依法裁判。
水利局针对源达公司的上诉，答辩称：一、原审程序合法。水利局与源达公司在原审诉讼中就已经提出放弃仲裁条款。二、工程款应按照可调价格确定。双方合同约定采取23.2条即可调价确认工程价款。该合同的补充条款47.1条也明确本工程按建筑二类取费，按可调价格确定。合同约定的800多万元是根据招标图纸的预算价格确定的，固定价款通用条款的23.1条在专用条款中并未采用。本案工程按二类工程进行的取费，利润仅7%。如果按造价的12%，只能从成本中让。让利，通常的理解应是让利润，而不是让成本。综上，请求驳回源达公司上诉。
本院二审查明，水利局于2006年10月18日向源达公司发出的投标书承诺愿意让利工程总结算的12％;预算总价为973.5万元，让利工程结算价的12％后投标工程总造价为856.68万元。南阳市正方有限责任会计事务所所做出的宛正审基字（2008）第X号审核报告审定邓州市污水处理厂工程价款为2012.x万元。《建设工程施工合同》第一部分的协议书第五条规定：合同价款856.68万元。水利局投保文件的《标函汇总表》列明了“预算总价973.5元，让利工程结算价的12％，投标总报价856.68万元。”《建设工程施工合同》第二部分通用条款第一条2.1约定了合同文件的优先解释顺序：合同协议书、中标通知书、合同专用条款、合同通用条款。通用条款第六条合同价款与支付23.1中约定“招标工程的合同价款由发包人承办人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定”。通用条款第六条合同价款与支付23.2约定：合同价款在协议书约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内采用其中一种：（1）固定价格合同……（2）可调价格合同……（3）成本加酬金合同……。合同专用条款第六条合同价款与支付23.2约定：本合同价款采用（2）方式确定。合同通用条款第九条33.1约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.3约定：发包人收到竣工算报告及结算资料后两月内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第三个月起按承办人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。源达公司与水利局签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第37.1中明确规定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第（一）种方式解决；双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（一）提交南阳市仲裁委员会仲裁；(二)依法向人民法院起诉。在原审法院于2008年1月16日的庭审中，源达公司同意放弃仲裁条款。原审法院于2008年9月2日邀请南阳市正方有限责任会计师事务所的吴某钦、黄晓珂鉴定员对源达公司和水利局针对宛正审基字（2008）第021、X号审核报告提出的异议部分进行答复，经法庭询问，水利局称不用复检，也不申请重新鉴定。在原审法院于2008年9月16日的庭审中，法庭询问水利局与源达公司是否收到南阳市正方有限责任会计师事务所的复检及对答复的意见，水利局称，收到了，没意见。本院查明的其它事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于原审程序是否合法的问题。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。在水利局起诉后一审庭审中，源达公司明确表示了放弃仲裁条款，原审法院依法继续审理本案并无不妥。因此，源达公司以双方签订的合同中有仲裁协议，原审法院审理本案程序违法的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
关于双方争议工程价款应如何确定的问题。源达公司与水利局签订的《建设工程施工合同》通用条款的23.2（2）约定了争执工程的合同价款是可调价格合同。虽然该条款的23.1约定了双方争执工程的合同价款分标内和标外，但是在该合同专用条款中明确约定了本合同采用23.2（2）即可调价格合同确定合同价款；在该合同的补充条款47.1中又明确约定了本案争执工程，双方商定按建筑二类工程取费，按照23.2（2）款进行结算。依据合同文件的解释顺序，专用条款优先于通用条款，本案争执工程的合同价款应采取可调价格确定。原审采用源达公司申请，原审法院委托南阳市正方有限责任会计师事务所作出的宛正审基字【2008】第X号审核报告，作为确定本案争执工程价款的依据并无不妥，本院予以维持。源达公司提出的争执工程应采用标内固定价，标外可调价的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于让利“12％”的基数问题。水利局于2006年10月向源达公司发出的《投标文件》中承诺让利工程总结算价的12％竞标，并在与水利局签订的《建设工程施工合同》第47.1条中约定了双方争执工程在按二类工程取费，按可调价格结算；第47.2条中又明确约定了水利局自愿在第1条的基础上让利12％；所以，该让利应以工程总结算价为基数。由于本案争执工程总价款为2012.x万元，让利12％后，源达公司应付水利局工程款为1770.x万元，扣除源达公司已付的1152.9万元，源达公司应再向水利局支付余款617.x万元。因此，原审判决水利局让予工程利润的12％不当，本院予以纠正。源达公司提出的应以工程总价款的12％作为让利的上诉理由成立，本院予以支持。
关于利息问题。本案争执工程于2007年9月26日通过了竣工验收，2007年10月9日水利局将结算书提交给了源达公司，并于2007年10月11日将竣工结算报告提交给了源达公司。依据双方签订的《建设工程施工合同》第33.3条约定，源达公司应在收到竣工结算报告及结算资料后两个月内支付剩余工程款，在源达公司无正当理由不支付余款的情况下，应自第三个月即2007年12月12日起，按水利局同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息。由于水利局于2007年12月4日向上海浦东发展银行郑州分行借款的年利率为8.019％，源达公司未按约向水利局付款客观上也造成了水利局的利息损失。因此，源达公司应按约定自2007年12月12日起按年利率8.019％向水利局计付利息。源达公司以原审认定利息起算时间错误及《借款合同》不应作为判决依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于宛正审基字（2008）第X号审核报告是否少计工程款的问题。南阳市正方有限责任会计师事务所接受原审法院委托，作出了宛正审基字（2008）第X号审核报告，确定了本案争执工程款的数额。在该报告作出后，原审法院于2008年9月2日邀请鉴定人员，组织水利局与源达公司对鉴定报告质证及答复两公司提出的异议，水利局明确表示该鉴定不用复核，也不申请重新鉴定；并在2008年9月16日的庭审中，明确表示该鉴定报告是客观公正的。水利局在承认了该审核报告的客观公正，不申请复核也不申请重新鉴定后，在未提供足够证据证明其主张的情况下，又以该报告少计工程款为由提出上诉的理由不能成立，本院不予支持。
关于印文鉴定费的承担问题。原审中水利局对源达公司提交“邓州市建设局”批注内容和加盖公章的时间申请鉴定，经原审法院委托西南政法大学作出的鉴定结论表明，公章引文的形成时间晚于落款时间。虽然本案是依据双方招投标书以及双方签订的《建设工程施工合同》作出的判决，该鉴定结论对本案的实体处理并无影响，但该证据系源达公司提供，且存疑，故由源达公司承担该笔鉴定费用较为合理。水利局提出应由源达公司承担此项鉴定费的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，水利局的部分上诉理由成立，本院予以支持；源达公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销南阳市中级人民法院作出的（2008）南民三初字第X号民事判决；
二、自本判决生效之日起十日内，邓州源达科技有限公司支付给河南省水利第一工程局工程余款x.78元，并自2007年12月12日起按年利率8.019％计付利息至本判决确定的履行之日止。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回河南省水利第一工程局的其它诉讼请求。
一审案件受理费x元，由河南省水利第一工程局负担x元，邓州源达科技有限公司负担x元；工程造价鉴定费x元，由河南省水利第一工程局负担x元，邓州源达科技有限公司负担x元。印文鉴定费6000元，由邓州源达科技有限公司负担。二审案件受理费x元，由河南省水利第一工程局负担x元，邓州源达科技有限公司负担x元。
审判长韦贵云
代理审判员王某磊
代理审判员赵筝
二○○九年五月十七日
书记员刘芳
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