江苏省高级人民法院
民事判决书
(2005)苏民三终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)南京先登医药科技开发有限责任公司，住所地在江苏省南京市X街X号西X楼。
法定代表人黄某，该公司董事长。
委托代理人毛依星，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人王某，女，中国药科大学教师，住（略）－X室。
被上诉人(原审被告、反诉原告)江苏聚荣制药集团有限公司，住所地在江苏省武进市X镇戴溪。
法定代表人顾某，该公司董事长。
委托代理人陆刚，江苏常州常联律师事务所律师。
委托代理人钱新，江苏常州常联律师事务所律师。
上诉人南京先登医药科技开发有限责任公司(以下简称先登公司)因与江苏聚荣制药集团有限公司(以下简称聚荣公司)技术转让合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2004)宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2005年4月29日和8月10日公开开庭审理了本案。先登公司法定代表人黄某及其委托代理人毛依星、王某，聚荣公司委托代理人陆刚、钱新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
先登公司一审诉称：先登公司与聚荣公司于2001年8月27日签订了《二类新药盐酸洛美利嗪原料及片剂合作开发协议》。此后，先登公司于2002年9月23日获国家食品药品监督管理局(以下简称国家药监局)《新药临床研究申请批件》，并及时将该批件传真给聚荣公司。聚荣公司在收到批件后以国家药监局的相关法规已变更为由拒付第2批转让费65万元。根据协议第1条第7款的规定，聚荣公司应在收到批件12个月内完成临床试验工作，然而，聚荣公司收到批件已达20个月，仍未开始临床试验。上述行为表明，聚荣公司已根本无意履行协议，故请求判令：1、解除协议，终止该合同的权利义务；2、聚荣公司赔偿因违约给先登公司造成的经济损失35万元(合同履行后先登公司可以获得的利益)；3、承担本案诉讼费用。
聚荣公司一审辩称：双方所签协议为技术转让协议。根据协议中“在收到全套临床申报资料后，聚荣公司派员到先登公司完成连续3批的合成工艺小试移交”等约定，聚荣公司于2002年11月派员至先登公司办理小试移交，但因先登公司未做好准备而没有完成。随后因协议签订前后规章的变化，答辩人追求的合同目的无法实现，在协议是否继续履行上双方产生分歧，经南京市中级人民法院和江苏省高级人民法院两审终审，纠纷得以解决。但在诉讼中，双方权利义务处于不确定状态，因此小试移交及临床试验工作中止进行。聚荣公司在履行完终审判决确定的义务后，于2004年6月2日发函给先登公司，要求派员进行小试移交并要求其联系临床研究单位。聚荣公司此时遵照判决履行协议，不应视为违约。但同年6月4日先登公司却以答辩人未能在收到临床批件12个月内完成临床试验工作为由，通知聚荣公司终止协议。聚荣公司同意先登公司终止协议履行的诉讼要求。
聚荣公司一审反诉称：协议签订后，聚荣公司已支付了第1期转让费65万元。2002年11月4日，聚荣公司派员至先登公司办理小试移交，但因先登公司的原因未能完成，后又因双方纠纷进入司法程序导致协议履行无法进行。诉讼结束后，根据法院的生效判决，聚荣公司支付了第2期转让费65万元。另外，先登公司未依约交付批件原件，属于违约行为。2004年6月2日，聚荣公司发函给先登公司，准备履行小试移交，但6月4日先登公司即向法院起诉，请求解除协议，可见先登公司不愿履行协议。请求判令：1、解除双方签订的协议；2、先登公司立即返还技术转让费130万元；3、反诉费由先登公司承担。
先登公司对聚荣公司的反诉答辩称：聚荣公司所称2002年11月4日派员进行小试移交；没有收到临床批件；要求先登公司确定临床试验单位均与事实不符。聚荣公司认为由于诉讼导致协议履行中止没有法律依据，请求驳回聚荣公司的反诉请求。
一审法院查明以下事实：
2001年8月27日，先登公司与聚荣公司签订《二类新药盐酸洛美利嗪原料及片剂合作开发协议》，约定就二类新药盐酸洛美利嗪原料及片剂签订转让协议。该协议就技术的内容、范围等约定：先登公司已完成二类新药盐酸洛美利嗪原料及片剂临床前研究，于2001年8月申请临床，聚荣公司为本项目的独家生产单位；协议生效后，先登公司即向聚荣公司提交全套临床前研究资料原件，并保证资料真实可靠，其后，聚荣公司派员到先登公司完成连续3批的合成工艺小试移交；先登公司在2002年10月前获得国家药监局临床批件；先登公司在收到聚荣公司临床试验总结资料后，负责申报生产和申请新药证书工作。新药证书和生产批文在国家药监局生产收审后13个月交付聚荣公司。双方还约定，双方共同负责完成中试和大生产各3批；聚荣公司在收到先登公司临床批件后，在12个月内完成临床试验工作。就价款及支付方式双方约定，聚荣公司向先登公司支付转让费共计165万元。支付方式是：在合同签订后1周内支付65万元，获得临床批件1周内支付65万元，获得新药证书1周内支付30万元，中试和大生产各3批结束后支付5万元，生产上市2年内，聚荣公司额外奖励先登公司10万元(第1条第3款)。就风险责任的承担双方约定：由于聚荣公司临床数据造假原因造成该项目不被批准，由聚荣公司承担责任；除临床原因以外，由于其他原因造成本项目不能被批准，全部由先登公司承担责任，并于30日内退还聚荣公司所付款项(第2条第2款)。双方就技术成果的归属和分享约定：本项目的最终成果为新药证书正、副本及生产批件，新药证书正本归先登公司拥有，副本及生产批件归聚荣公司拥有。就违约金及损失赔偿计算方法双方约定：聚荣公司经费不能按期到帐，应向先登公司追加支付应付款项0。1%/天的滞纳金。双方还就保密事项等其它事项作了约定。
签约当日，先登公司即依约交付了盐酸洛美利嗪原料及片剂全部资料，聚荣公司也依约给付首批价款65万元。
2002年9月23日，国家药监局就盐酸洛美利嗪及片剂下发新药临床研究申请批件。先登公司收到后，先后用传真和特快专递方式转交聚荣公司，并要求聚荣公司依照约定给付第2批价款65万元。但同年11月10日，聚荣公司以因国家药监局注册法规变更导致双方合作失败为由，拒付第2批价款65万元。
为此，先登公司于2002年11月28日以聚荣公司违反协议为由诉至南京市中级人民法院，要求判令聚荣公司立即支付技术转让费65万元，并承担该案诉讼费用。2003年5月31日，该院作出(2002)宁民三初字第X号民事判决，确认聚荣公司违约成立，并承担立即支付65万元技术转让费的违约责任。聚荣公司不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。2003年9月27日，江苏省高级人民法院作出(2003)苏民三终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。2004年2月23日，聚荣公司提出申诉申请，但未被受理。经先登公司申请，法院强制执行判决款项完毕。
2004年5月25日，聚荣公司“朱浩”出具签收条，载明：“因江苏聚荣公司的要求，先登公司今再次提供盐酸洛美利嗪原料及片剂的临床批件原件1份”。
2004年6月2日，聚荣公司履行完判决义务后，发函给先登公司，要求派员至先登公司完成连续3批的合成工艺小试移交，并及时确定有关临床研究参加单位。同年6月4日，先登公司发函给聚荣公司，以聚荣公司收到临床批件超过协议约定的期限仍未开始临床试验为由，要求终止履行协议。
聚荣公司称2002年11月曾派员到南京接洽履行合同事宜，但提供的证人证某和差旅费报销凭证等证据仅能证明其确曾派员到宁并与先登公司黄某见面，但商谈具体事项因证据不足，不予确认。
一审法院经审理认为：
本案当事人所订合同系双方真实意思表示，且不违背法律、法规的禁止性规定，应为有效。该合同名称虽为合作开发合同，但其内容表明：在先登公司取得临床批件并交付聚荣公司时，合同的性质主要为技术转让，而在临床试验直至取得新药证书并转入生产阶段，双方合同又具有技术开发的性质。本案双方争议的焦点为：诉讼期间是否应从合同履行期限内扣除；先登公司单方要求解除合同是否构成根本违约。
在合同履行过程中，由于国家药监局注册规章的变更，导致双方对是否应继续履行合同形成诉讼。南京市中级人民法院(2002)宁民三初字第X号民事判决书和江苏省高级人民法院(2003)苏民三终字第X号民事判决书认定，聚荣公司在收到批件后1周内不按约定支付合同价款65万元构成违约，应承担继续履行的责任。聚荣公司依照生效判决履行了付款义务后，双方应继续履行该协议。同时，由于诉讼的发生，致使合同是否应当继续履行处于不确定的状态，要求双方当事人边进行诉讼边履行协议显然不合常理。但在终审判决作出后，双方应当及时恢复协议的履行，且由于诉讼导致协议履行期限的不足应相应延长补足。否则，聚荣公司将无法在约定的期限内履行义务。
因此，根据协议聚荣公司应在收到先登公司临床批件后，派员到先登公司完成连续3批的合成工艺小试移交，并在12个月内完成临床试验工作。2002年9月，先登公司向聚荣公司交付临床批件，2002年11月双方为是否应继续履行合同发生纠纷，2003年9月江苏省高级人民法院作出终审判决。因此，扣除诉讼期间，聚荣公司应当最迟于2004年8月完成临床试验工作。在该履行期限尚未届满之前，先登公司单方终止协议，构成预期违约。同时，在恢复履行后，先登公司有义务向聚荣公司移交连续3批合成工艺小试，但至本次诉讼开始，先登公司并未履行交付或善意的通知义务。因此，先登公司主张聚荣公司逾期不履行合同义务构成违约的理由无事实依据，不予采纳。由于聚荣公司也同意解除合同，故对先登公司要求解除合同的请求应予支持。
聚荣公司称，先登公司虽给付了批件，但系复印件并非原件，但根据双方提交的证据并不能证明先登公司未给付原件。相反，先登公司提交的证据表明，2002年11月，先登公司以特快专递的方式向聚荣公司提交了批件的原件，且聚荣公司已收到该件。2004年5月，聚荣公司职员朱浩在签收批件原件时称：先登公司应聚荣公司要求，再次提交批件的原件。由此可见，聚荣公司收到批件的原件并非一次。另外，协议中并无先登公司必须提交原件的约定，因此，聚荣公司称未在合理期限内收到批件原件无事实依据，不予采信。
聚荣公司还称，2002年11月间曾派员携汇票至宁，就履行合同事项与先登公司进行交涉，但因先登公司的原因未完成，应认定先登公司违约。但聚荣公司为此提交的证据仅能证明其确曾派员到宁，但并不能证实洽谈事项为履行协议，更不能证明是由于先登公司的原因导致洽谈事项无法进行。故聚荣公司该主张缺乏事实依据，亦不予采纳。
我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”依据合同第2条第2款的规定，除临床原因以外，由于其他原因造成本项目不能被批准，全部由先登公司承担责任，并于30日内退还聚荣公司所付款项。由于先登公司单方要求解除合同，导致合同目的无法实现，符合该约定的条件，因此，先登公司应承担全部责任，并于30日内退还聚荣公司所付款项。
先登公司要求聚荣公司赔偿的经济损失35万元，是合同完全履行后其可以获得的利益。依照协议约定的付款方式，先登公司取得第2期价款后，获得剩余价款的条件是必须就“盐酸洛美利嗪”原料和片剂获得新药证书，而获得新药证书还应通过相关规章所确定的审批手续，故是否能获得新药证书尚存在一定的不确定因素，新药证书并非必然能够获得。先登公司就获得新药证书的必然性未能提供相关证据，故其主张的35万元并非先登公司必然可以获得的利益。另外，由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了解除合同，就表明其不再愿意履行合同，故也不应当得到在合同完全履行情况下所应获得的利益。因此，先登公司要求聚荣公司再行支付35万元无事实和法律依据，不予支持。
基于法院支持双方解除合同的请求，在先登公司返还价款的同时，聚荣公司也应返还先登公司已经交付的技术资料和临床批件，且不得再继续以各种形式使用上述技术方案。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百一十一条；《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第(二)项、第九十七条、第一百零七条、第三百二十二条之规定，该院判决：一、解除先登公司和聚荣公司所签订的协议；二、先登公司应于判决生效之日起30日内返还聚荣公司130万元；三、聚荣公司应于判决生效之日起30日内返还先登公司技术资料及临床批件等技术文件；四、驳回先登公司诉讼请求。本诉诉讼费7760元和反诉诉讼费（略）元均由先登公司负担。
先登公司上诉称：
一、“扣除”之说不能成立
一审判决将双方当事人进行前一诉讼的期间从合同履行期限中扣除是错误的。理由如下：
(一)前一案件判决内容与本案诉争事实无关。因为：1、前一案件双方的诉讼请求未涉及变更协议问题，聚荣公司解除协议的理由是政策变化属不可抗力导致合同目的不能实现。因此，前一案件审理的范围与本案诉争事实无关。2、前一案件判决仅支持了先登公司的诉讼请求，驳回了聚荣公司的反诉请求，并未明确协议的履行期应予变更。该判决中关于“转让协议应当继续履行”的表述，仅是针对聚荣公司反诉请求而阐述的一个法律观点，讨论的也是政策变化是否属于不可抗力、是否使合同目的不能实现的问题。因此，该表述与本案所要讨论的问题属不同的范畴，两者之间没有任何关联。3、合同是否履行是当事人按合同约定的自觉行为，而诉讼是主张自己权利的行为。在性质上，诉讼行为与直接向对方主张权利相同。因此，诉讼行为不可能导致合同内容变更，也不能成为另一方免除或减轻合同义务的依据。
(二)根据当事人意思自治原则，对合法有效的约定，除非当事人协商变更，法官无权对其作出任何处理。因此，对于本案协议，若未出现法定无效情形，应认定其有效；未经“当事人协商一致”，不得变更；法律未规定诉讼行为会导致合同履行期间的变更，更何况这种诉讼行为是聚荣公司在一个自己有过错案件中的反诉。一审法院的论点与民法精神不符，也违背合同法的规定。
(三)“公平、合理”原则。本案中，被上诉人多次根本违约，先是不按约支付转让款，后是不按约进行临床试验，且证据表明其在合同签订后不久就持不想履行的态度，行为上也无想履行的表示。退一步讲，前一案判决生效已达9个多月，上诉人给了充分“合理”的期限，被上诉人仍不履行自己的合同义务。一审判决未追究被上诉人的责任，而让上诉人承担责任，是不公平的。此外，前一案件的判决已证明，聚荣公司履行合同存在过错，且其反诉被驳回。该案不能成为其延迟履行义务的理由。根据公平原则，任何人不能从他人过错中额外获利，更不能从自己过错中额外获利。但一审判决却给予被上诉人因自己的过错额外获取延迟履行义务的利益。因此，一审法院所谓的“要求双方边进行诉讼边履行协议显然不合常理”之说，显然不合常理也不合法。
(四)“扣除”之说更是无法可依。因为：1、判决书所用“扣除”一词并非法律用词，没有法律依据。2、若诉讼期间可以从协议履行期间中扣除，任何合同当事人都可利用诉讼达到延长合同履行期的目的，不利于维护合同秩序。
二、合同解除后的处理方式错误
(一)合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，合同解除后，是否应恢复原状，要考虑合同能否恢复到原状。就合同履行情况而言，上诉人已履行了向被上诉人提交全套临床前研究资料和临床批件的义务。被上诉人据此已完整掌握了涉案药品的生产技术，并已获取国家药监局的GMP认证，从合同履行中实际获取了利益。就合同性质而言，本案合同实为技术转让合同。被上诉人因其怠于开始临床试验而导致无法在约定期限内完成临床试验，致使临床批件已经失效，最终无法实现合同目的。因此，被上诉人在完整掌握技术的同时又因自身过错而导致无法实现合同目的，合同恢复到签订前的状态事实上已不可能，临床批件不同于设备，退回的临床批件对上诉人已无任何商业价值。一审法院判决恢复原状，没有考虑合同履行、合同性质、合同标的物等情况，违背了公平原则，也是对合同法第九十七条的错误适用。
(二)一审判决以合同没有实际履行为由不支持上诉人的可得利益损失也是错误的。因为：1、本案合同解除后不能适用恢复原状的处理方式；2、若因一方当事人过错导致合同解除，根据合同法第一百一十三条的规定，赔偿的范围当然应包括可得利益的损失。因此，一审法院不支持上诉人的可得利益损失与法相悖。
(三)协议第5条第4款规定：“甲方违反本合同第1条第7款，应向乙方支付违约金。超过期限3个月后，乙方有权终止协议，不退还甲方已支付款项。”这是对合同解除权行使条件和协议解除后对已付款项处理办法的约定。据此，应驳回被上诉人要求返还已付技术转让费的反诉请求，但一审判决回避该条约定，未作任何说明和评述。
三、部分事实认定错误
(一)关于合同的相关条款问题。协议第2条第l、2款是“风险责任”条款，约定了项目不被批准时风险责任的归属问题，而不是协议解除后的处理方式。根据该条第2款的约定，只要是因临床原因导致项目不被批准，上诉人不承担责任，对被上诉人所付款项也不予退还。本案中，由于被上诉人在获取临床批件后未开始临床试验工作，导致在约定期限内无法完成临床试验。一审法院让上诉人按照该款约定承担全部责任于法无据。
(二)关于“预期违约”问题。预期违约是指当事人在合同履行期届满前，明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务。本案中，上诉人不存在这样的表示和行为。而被上诉人一直持不履行合同的态度，且客观上对合同义务不作为。即使“扣除”说成立，被上诉人明知无法按约完成临床试验和临床批件即将过期，却迟迟不按判决付款，并以申请再审、不按约开始临床试验工作等行为，表明其不履行合同义务，从而导致临床批件过有效期，使合同履行客观上已不可能。上诉人为使自身损失降低到最低限度，在“扣除”后的履行期届满前要求被上诉人承担违约责任是合理的，也是基于被上诉人“预期违约”行为所行使的合同解除权。因此，上诉人的行为不构成“预期违约”。
综上，一审判决部分事实认定错误，适用法律根本错误，请求撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。
聚荣公司未提交书面答辩，其在二审庭审中辩称：
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。因为：本案协议签订后，由于国家有关部门规章发生变化，涉案药品由原来的8年保护期变更为5年的监测期，由此双方发生诉讼，诉讼期间双方权利义务不明确，将诉讼期间从合同履行期限中扣除是合理的。该案经1年多时间终审后才确认继续履行，并未超过履行期限，上诉人要求终止协议，没有法律依据。请求驳回上诉。
根据当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点为：1、2002年先登公司诉聚荣公司技术转让合同纠纷案(以下统称前一案件)的诉讼期间是否应当从合同履行期限中扣除；2、先登公司要求解除合同是否构成预期违约；3、协议第2条第2款是否是关于合同解除后处理方式的约定；4、本案合同解除后是否应当适用相互返还原则并承担相应的赔偿责任。
二审庭审中，双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，对此本院也予以确认。
二审庭审中，双方当事人举证、质证以及本院认证情况：
一、先登公司为证明涉案药品临床研究实际所需时间，在第一次庭审中提交了下列证据：
(一)2005年1月25日的《中国医药报医疗科教专刊》A5版刊登的《偏头痛治疗药物分析》一文。该文对临床研究过程中偏头痛病人治疗4、8、12周时的症状和疗效作了分析和介绍。
(二)国家药监局药品审评中心网站刊登的《偏头痛预防性治疗药物的有效性评价临床研究设计初探》一文。该文认为对受试者在进行临床试验前至少要有1个月的基线观察期，用药时间不应少于3个月。
(三)南京医科大学附属脑科医院科教处于2005年2月4日出具的《说明》。该说明称：二类新药盐酸洛美利嗪临床研究所需时间一般在6-12个月，在2-3个月的时间内不可能完成。临床研究需做以下工作：(1)组长单位和参与研究单位制定临床研究方案，约需1－1。5个月；(2)临床方案通过伦理委员会的审查，约需7－15天；(3)临床研究开始至全部病例入选，约需2－4个月；(4)全部完成临床研究约需2－3个月；(5)揭盲、统计、召开临床总结会，约需15－30天。
(四)南京军区南京总医院医务部科研科于2005年2月21日出具的《说明》。该说明称：从盐酸洛美利嗪的疗程设计、研究过程和实际完成进度看，作为参加单位，按分配例数40-50例(总数为220例)，要想在2-3个月内完成临床研究是不可能的。
先登公司以上述证据证明：涉案药品临床研究需要6个月以上，在2-3个月的时间内不可能完成。
聚荣公司认为：这些证据不属于新证据。刊物上的学术文章不能确认涉案药物的临床研究时间，两家医院的说明未明确涉案药品临床研究所需要的确切时间。
本院认为：先登公司提供上述证据的目的是为了证明聚荣公司在剩余时间内客观上已不可能完成涉案药品的临床研究工作，而该问题在一审判决中并未涉及，故应当视为其针对一审判决就新的问题提交的新证据。因双方当事人对上述证据的真实性没有异议，故本院对其真实性也予以确认。
二、先登公司为证明聚荣公司通过合同的履行已实际掌握了涉案技术，在第一次庭审中提交了下列证据：
国家药监局药品GMP认证公告(第X号)。该公告显示，聚荣公司已取得了原料药(盐酸洛美利嗪)的《药品GMP证书》。
先登公司认为：根据有关药品GMP认证的规定，申请人应当提供药品生产的工艺规程、生产记录，并要接受专家的动态检查，其获得了涉案药品的GMP认证，说明其已掌握了涉案药品的大规模生产技术，从技术转让中获益。
聚荣公司认为：该证据与本案无关。第二次庭审中，聚荣公司根据本院要求提供了盐酸洛美利嗪原料药的《药品GMP认证申请书》和《药品GMP证书》，并称其申请认证时并未掌握涉案药品的生产工艺。
本院认为：因聚荣公司提供了其申请涉案药品GMP认证的申请书和证书，使先登公司提交的证据得到了印证，且先登公司对聚荣公司提供的证据也未提出异议，故对这些证据的真实性本院也予以确认。
三、先登公司为了进一步证明涉案药品临床研究实际所需时间，在第二次庭审中又提交了南京长澳医药科技有限公司(以下简称长澳公司)进行临床研究的相关资料。具体包括：
(一)国家药监局于2002年11月28日发出的《2002年11月新药批件领取通知之2》。该通知清单列明，长澳公司取得“盐酸洛美利嗪及片”临床批件。
(二)国家药监局网站药品注册进度查询表。该表显示，长澳公司在2004年3月12日向国家药监局交纳了申请生产“盐酸洛美利嗪及片”的申请费。
先登公司称：长澳公司获得临床批件的时间为2002年11月，其临床研究开始的时间应当在2002年12月，而从长澳公司2004年3月12日交纳生产申请费的时间可看出，其结束临床研究的时间应当在2004年1月。因此，长澳公司进行同类药品临床研究的时间为13个月。此外，根据该药的用药周期等特点，在每个病人身上使用的时间是3个月，加上5家医院全部病例入选等所用的极限时间3个月，故从合格药品送交医院至取得临床总结报告的极限时间为6个月。而在临床试验开始前还至少需要3-4个月的准备期，以便完成订购合成原料药的中间体、合成原料药、生产出临床用药的样品、将样品送省药检所检验合格后将药送临床医院使用。结合长澳公司进行同类药品临床研究的时间为13个月可以看出，本案协议中约定的临床研究期为12个月，最长不得超过15个月是合理的。
聚荣公司称：不同意先登公司的观点，临床研究批件的时间不是临床研究开始的时间。
本院认为：先登公司的上述证据未反映长澳公司临床研究开始和结束的确切时间，无法确定其临床研究实际花费的时间。
四、第一次庭审结束后，鉴于先登公司已就涉案药品临床研究所需时间提供了初步证据，且该事实对本案违约责任的认定起关键性作用，故本院根据先登公司的申请向有涉案药品临床研究资格的医院的相关专业人员进行调查，并获取了相关资料。
(一)对南京医科大学附属脑科医院(南京脑科医院)的调查情况：
1、2005年7月12日对南京脑医院临床药理基地办公室秘书、主任药师肖红的调查笔录。主要内容：
临床研究必须具备的基本条件：国家药监局颁发的临床研究批件；临床研究药品的相关技术资料；经伦理委员会审查批准的临床研究方案；申请临床研究的厂家提供的用于临床研究的药品。临床研究的主要阶段：(1)制定临床研究方案并通过伦理委员会审查。快的需1－2个月，长的需半年时间。影响时间的因素包括药品的性质和伦理委员会审查过程。如伦理委员会认为方案不能保证受试病人的安全，还要进行修改。(2)确定入选病人。涉案药品临床病例需200例以上。受试病人必须符合用药条件并经其本人同意，如入选病人在受试过程中中止试验须重新选病人，直至病例数达到规定为止。全部病例入选完成需要2－4个月的时间。(3)临床用药试验。每个病例的完成周期为2－3个月，具体时间无法确定，因为偏头痛较特殊，发病频率高的病人很快就可完成两次用药，而发病周期长的病人一次用药后要等很长时间才会发病完成第二次用药，从而影响临床研究的周期。从第一个入选病人用药开始到最后一个病人用药完成，临床试验工作才算完成。在受试病人中途退出，需重新确定受试病人的情况下，周期会更长。这个时间只是最低时间，事实上可能会更长，因为实践中影响临床试验周期的不确定因素比较多。(4)制作临床研究报告。试验结束后，由专业人员对试验数据进行统计分析，并形成临床研究报告。
2、南京脑科医院提供的常州市亚邦医药研究所有限公司(以下简称亚邦公司)进行盐酸洛美利嗪原料药及片剂临床研究的全套资料：(1)2002年6月3日，国家药监局颁发的《新药临床研究申请批件》。(2)2002年9月19日，南京脑科医院与亚邦公司签订的《盐酸洛美利嗪片二期临床研究协议书》。(3)2002年10月17日，中国人民解放军总医院医学伦理学委员会出具的《药品临床试验与研究审批件》。(4)亚邦公司指定的临床研究负责单位中国人民解放军总医院临床药理基地制定的生效日期为2002年10月24日的《盐酸洛美利嗪片Ⅱ期临床研究方案》。(5)2004年12月25日，中国人民解放军总医院临床药理基地出具的《盐酸洛美利嗪片治疗预防偏头痛的有效性和安全性Ⅱ期临床试验总结报告》。该报告载明的研究开始日期为2002年12月，结束时间为2004年7月。
3、南京脑科医院提供的《临床试验保存文件(清单)》。该清单列明的准备阶段、试验进行阶段的文件中均包括了试验药物的药检证明。
(二)对南京医科大学第一附属医院(江苏省人民医院)的调查情况：
1、2005年7月15日对江苏省人民医院国家药物临床试验机构办公室副主任、副主任药师徐勤娥的调查笔录。主要内容：
临床研究必须具备的条件：国家药监局颁发的批件；生产厂家提供的检验合格的临床研究药物；临床研究单位须有相关药品临床研究的资格。涉案药品临床研究通常需经历3个阶段：(1)准备阶段。申请临床研究的单位与相关研究机构签订委托协议、制定试验方案并通过伦理委员会的审批，大致需要1个月的时间。(2)试验阶段。一是对正常人进行药代动力学试验，一般需要1个月的时间。二是对偏头痛病人进行试验。对病人的试验有3个月和6个月疗程两种方案。病人入选过程是动态的，时间很难确定。影响时间的因素包括：病人是否愿意接受试验、病人的来源、医生是否有责任心等。涉案药品临床研究一般要240个病例，至少200例。在试验阶段受试病人可以自由退出，故时间是不可预计的。一般要半年或更长时间才能积累到符合要求数量的病例。本案当事人约定的12个月加3个月的临床研究时间是可行的，但时间上要抓紧，不抓紧也完不成。(3)总结阶段。总结、统计、写报告，抓紧的话1个月，不抓紧要2－3个月。
2、江苏省人民医院提供的同类药品6个月疗程《试验流程图》。该图显示：试验前对受试病人有平均3个月的随访期；对受试病人从入组到结束共有30周7次随访。
3、江苏省人民医院《药物临床试验相关文件保存清单》。该清单列明的准备阶段的文件包括试验药物的药检证明。
先登公司和聚荣公司对本院调查证据的真实性均无异议。
先登公司称：(1)脑科医院的文件清单和徐勤娥的调查笔录均表明，临床试验药物的检验报告是临床研究的必要条件；(2)试验药品的检验期限在6个月以上；(3)两个医院的材料均表明正式临床试验前对受试病人有3个月的病情记录。
聚荣公司称：(1)先登公司在庭审中坚持临床研究时间为6个月左右，上述证据也表明临床试验的时间基本上为6个月，同时也用了一般、大致等不确定的概念。聚荣公司在7个月内能完成临床研究，时间是充足的。先登公司行使法定解除权没有依据。(2)两位被调查人对临床研究单位的选定、组织和协调人的表述并不明确。临床批件的申请人是先登公司，聚荣公司作为技术受让方只是协办单位和费用的承担者，故临床研究单位的选定、组织和协调人是先登公司。(3)临床研究药品的提供必须在合成小试移交后才能进行。在合同履行期内，聚荣公司已发函给先登公司要求进行小试移交，但由于先登公司的原因未能进行，故不存在讨论临床研究药品提供的问题。
根据本案二审争议焦点以及当事人举证、质证和本院认证情况，本院补充以下事实：
(一)对一审判决认定的双方当事人签订的《二类新药盐酸洛美利嗪原料及片剂合作开发协议》补充下列内容：
1、第1条第7款：聚荣公司在收到先登公司的临床批件后，在12个月内完成临床试验工作，临床费用由聚荣公司负担，临床试验总结资料完成后，聚荣公司应及时提交给先登公司。聚荣公司应积极配合先登公司的生产申报，生产报批费用按发票由聚荣公司支付。
2、第2条“风险责任的承担”第2款：除临床原因外，由于其他原因造成本项目不能被批准，全部由先登公司承担责任，并于30日内退还聚荣公司所付款项。
3、第5条“违约金及损失赔偿计算方法”第4款：聚荣公司违反本合同第1条第7款，应向先登公司支付违约金(按银行利息支付)，超过期限3个月后，先登公司有权终止协议并不退还聚荣公司已支付的款项。
(二)2001年10月30日，聚荣公司向国家药监局提交了盐酸洛美利嗪原料药的《药品GMP认证申请书》。2002年1月29日，国家药监局向聚荣公司颁发了盐酸洛美利嗪原料药的《药品GMP证书》，有效期到2003年1月29日。
(三)关于先登公司向聚荣公司送交临床批件的时间问题
二审期间，双方当事人对先登公司在2002年11月15日向聚荣公司邮寄过临床批件并无异议。但先登公司称其在同年10月15日就将临床批件传真给聚荣公司，而聚荣公司对此予以否认。
先登公司主张其向聚荣公司发过传真的主要理由是：(1)其在2002年11月15日向聚荣公司邮寄临床批件的函件中明确了其曾于10月15日向聚荣公司传真过临床批件；(2)聚荣公司称其曾在2002年11月4日带了1张65万元汇票到先登公司付款，而根据协议其支付第2笔65万元的前提是收到先登公司的临床批件。
聚荣公司则认为：(1)该两份函的时间不一致，不能相互印证；(2)带汇票到先登公司是为了办小试移交，按协议约定要付转让费，但由于先登公司没有准备好就没有移交。先登公司还在庭审中称，其实际知道临床批件的时间比11月15日要早一点。
此外，南京市中级人民法院(2002)宁民三初字第X号民事判决认定：“先登公司收到(临床批件)后，先后用传真和特快专递方式转交聚荣公司，并要求聚荣公司依照约定支付第2批转让费。”本院二审就该案所作(2003)苏民三终字第X号民事判决也认定：“聚荣公司主要是对一审的法律认定有异议，而对于一审查明的事实并无异议，故本院对于一审查明的事实予以确认。”
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，当事人对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，当事人有相反证据的除外。本案中，关于先登公司是否在2002年10月15日将临床批件传真给聚荣公司的事实，事实上已经被前一案件的生效判决所确认。而聚荣公司在本案二审中并未提供相反的证据推翻该事实。相反，其在本案二审中的陈述却进一步证明了前述判决对该事实认定的客观性。因为：根据协议约定，聚荣公司支付第2笔65万元转让费的时间是在收到临床批件后1周内，而聚荣公司称其在11月4日带65万元汇票到先登公司付款，说明其已经收到了临床批件。此外，聚荣公司在本案二审中称，其在收到先登公司11月15日邮寄的临床批件之前已经知道临床批件，但未提供任何证据证明其在何时通过传真之外的何种方式知道临床批件的存在。因此，应当认定聚荣公司2002年10月15日收到了临床批件。
(四)关于前一案件中几个时间的认定
1、2002年12月5日，聚荣公司收到南京市中级人民法院就该案向其送达的应诉通知及诉状副本。
2、2003年10月20日，聚荣公司收到本院就该案向其送达的二审判决书。
本院认为：
(一)关于前一案件诉讼期间应否从合同履行期内扣除的问题
该案的诉讼期间应当从合同履行期内扣除。因为：
1、在该案终审判决作出后双方当事人应当继续履行原合同。从该案双方当事人的诉讼目的来看，在聚荣公司以国家有关药品保护期的政策发生变化为由拒绝支付第2批技术转让款后，先登公司并未据此提出解除合同并要求对方承担违约责任的诉讼，而是要求聚荣公司履行合同规定的付款义务。根据合同约定及权利义务对等原则，在合同未被解除仍然有效的情况下，聚荣公司在根据判决支付该笔款项后，仍然享有合同约定的权利并继续承担合同约定的其他义务，双方当事人继续履行原合同，也就成为该项判决的必然结果。
2、诉讼期间双方当事人之间的权利义务处于不确定状态。聚荣公司在国家有关药品保护期的政策发生变化后，以发生不可抗力合同目的无法实现为由，拒绝履行合同约定的付款义务，实际上就是要行使我国合同法第九十四条第(一)项规定的法定解除权，终止双方之间的合同关系，而先登公司则提起诉讼要求聚荣公司继续履行合同约定的付款义务，实际上就是要维持既有的合同关系，两者处于完全对立的状态，孰是孰非有待法院作出最终裁决。根据我国合同法第九十六条的规定，当事人一方依照该法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。此条规定包含了两层基本含义：一是在一方行使法定解除权时，自解除通知到达对方时起，合同的效力就处于停止状态，主张合同解除权的一方有权暂时停止履行合同约定的义务；二是双方当事人对合同解除权行使的效力有争议的，应当通过诉讼或仲裁程序进行确认。法院或者仲裁机构确认解除合同有效的，双方当事人之间的合同关系解除。解除合同的效力被确认无效的，则行使合同解除权的一方应当继续履行合同。法律之所以作此规定，是为了避免使行使合同解除权的一方处于既要行使合同解除权又要继续履行合同义务的矛盾状态，同时又赋予另一方提出异议并通过法定程序对解除合同的效力进行确认的权利，从而更好地平衡当事人之间的利益关系。在该案中，在聚荣公司行使法定解除权而先登公司提出异议要求继续合同的情况下，如果聚荣公司仍然要继续履行合同，则意味着其以自己的行为放弃了对合同解除权的行使，该诉讼也就当然不会发生。因此，在该案聚荣公司解除合同的效力处于不确定状态的情况下，聚荣公司有权暂时停止履行合同约定的义务，该案的诉讼期间应当从合同履行期内扣除。
3、聚荣公司基于国家有关药品保护期的政策发生变化而行使合同解除权的根本目的是为了解除合同，而不是为了达到延期履行的目的。这一点从聚荣公司2002年11月10日发给先登公司的通知中可以明显地看出来。在一方当事人基于对合同内容和相关事实状态的理解而行使合同解除权的情况下，如果仅以诉讼或仲裁结果作为确定其主观状态的依据，则对于行使合同解除权的一方来说，无疑是一种巨大的风险。当然，先登公司所述为了达到延期履行的目的而进行的恶意诉讼除外。事实上，在该案中，先登公司通过诉讼已经实现了让聚荣公司支付第2批技术转让款的目的，如果不将诉讼期间从合同履行期内扣除，在由于诉讼而使合同约定的履行期限不够或已经届满的情况下，则意味着聚荣公司在收到让其支付技术转让款的判决的同时，又承担了因未在原合同约定的履行期限内履行合同义务而被解除合同的双重责任。而先登公司则通过该诉讼在拿到第2批技术转让款的同时，又获得了解除合同并要求对方承担违约责任的双重权利。因此，就本案而言，如果不将诉讼期间从合同履行期内扣除，对聚荣公司显然是不公平的。
因此，一审判决将该案的诉讼期间从原合同约定的履行期内扣除，既符合我国合同法第九十六条规定的基本精神，对双方当事人也是公平合理的。先登公司关于该案诉讼期间不应从原合同约定的履行期限内扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。
(二)关于先登公司提出解除合同是否构成预期违约的问题
1、关于前一案件结束后本案合同履行期限的确定问题
由于前一案件经过的期间只应从原合同约定的履行期内扣除，而不是重新开始起算，因此，本案聚荣公司进行临床研究的期限仍然应当从其收到先登公司的临床批件之日起计算，诉讼期间的扣除时间应当从聚荣公司收到应诉通知和诉状副本之日起，计算至聚荣公司收到本院二审判决时止。
自聚荣公司2002年10月15日收到临床批件至其2002年12月5日收到该案应诉通知及诉状副本时止，合同规定的临床研究期限实际已经过了51天。扣除已经过的51天，自本院2003年10月20日向聚荣公司送达该案二审判决时起算，合同剩余的履行期限应截止到2004年8月29日。而聚荣公司直到2004年6月2日才要求进行小试移交，从此开始起算，其按照协议进行临床研究的正常期限只剩2个月27天，加上协议第5条第4款规定的解除权行使的期限3个月，其实际进行临床研究的期限只剩5个月27天。
2、关于聚荣公司在剩余履行期内能否完成临床研究的问题
聚荣公司在剩余的履行期内客观上已经无法完成临床试验工作。因为：
(1)涉案药品临床研究从制定研究方案到制作临床研究总结报告通常需要6－12个月的时间。因为：根据南京脑科医院主任药师肖红的证词，涉案药品临床研究从制定研究方案到制作临床研究总结报告通常需要6－12个月的时间。而这个期间只是最低期限，由于受入选病例等多方面不确定因素的影响，事实上期限可能会更长。而江苏省人民医院副主任药师徐勤娥也认为，由于受限于入选病例等多方面因素的影响，涉案药品临床研究一般需要6个月或更长时间，并认为本案双方当事人在协议中约定的12个月加3个月的临床研究期限是可行的。此外，南京脑科医院提供的亚邦公司进行同类药品临床研究的实例也表明，该公司所进行的临床研究从2002年10月17日伦理委员会批准临床研究方案，到2004年12月25日出具临床研究总结报告，共计花费了超过14个月的时间，其中仅用药试验的时间就花费了7个月。上述专家的意见和亚邦公司进行临床研究的实例相互印证，足以证明涉案药品临床研究从制定研究方案到制作临床研究报告至少需要6个月的时间。
(2)聚荣公司在临床研究机构制定研究方案之前仍然需要一定的准备时间。因为：首先，聚荣公司是涉案药品临床研究义务的承担者。根据协议第1条第7款的规定，聚荣公司应当在收到先登公司的临床批件后12个月内完成临床试验工作，并及时将临床试验总结资料提交给先登公司。由此可以看出，先登公司在涉案药品临床研究前的义务是获得临床批件，而聚荣公司的义务则是完成临床试验工作并及时将临床总结资料交给先登公司，是合同约定的临床研究义务的承担者。此外，虽然涉案药品临床批件的申请人是先登公司，即使临床研究必须以临床批件申请人的名义提出，聚荣公司作为涉案技术的受让方完全可以通过由先登公司出具相关手续和文件的方式办理，并不会影响聚荣公司对临床研究工作正常开展。因此，聚荣公司关于临床批件的申请人是先登公司，应当由先登公司进行临床研究，其只是临床研究工作的协助者和费用承担者的抗辩理由，与协议约定的权利义务明显不符，本院不予支持。其次，根据本院调查的证据，在临床研究工作正式开始之前，聚荣公司作为临床研究义务的承担者，还必须准备好经药品检验机构检验合格的临床用药，并与临床研究机构签订委托协议。而聚荣公司在前一案件终审判决作出后，直到2004年6月2日才要求先登公司进行小试移交。因此，在剩余的5个月27天履行期内，聚荣公司还必须完成通过小试移交掌握涉案药品的生产工艺，生产出用于临床研究的药品，取得临床用药的合格证明，并与相关临床研究机构签订委托协议等临床研究正式开始前必要的准备工作。
因此，在剩余的临床研究时间只有5个月27天的情况下，聚荣公司既要完成上述临床研究前的准备工作，又要委托临床研究机构完成至少需要6个月时间才能完成的临床研究工作，客观上已经不可能。
3、聚荣公司存在不履行协议规定的临床研究义务的主观故意。因为：聚荣公司在与先登公司签订协议时将涉案药品临床研究的期限设定为12个月，并明确在超过该期限3个月后，先登公司有权解除协议并不退还其已经支付的转让费。该约定说明，聚荣公司作为一家专门从事药品生产的企业，在签订协议时已经充分考虑到了涉案药品临床研究实际所需要的时间，在该时间内完成临床试验工作的可行性，以及不能完成的法律后果。但其却在前一案件终审判决作出后的一段时间拒不履行该判决，也未为开展临床研究作好必要的准备工作，从而导致其在剩余时间内客观上已经不可能完成研究工作。由此可见，其主观上根本不想履行协议规定的临床研究义务。
综上，聚荣公司在明知其必须及时开展临床研究工作才有可能在规定时间内完成临床研究义务的情况下，却迟迟没有开展临床研究工作，最终导致其不能在协议规定的期限内完成临床研究义务成为必然。因此，聚荣公司的行为表明其已经不想履行协议规定的临床研究义务。根据我国合同法第一百零八条的规定，当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。据此，先登公司可以在协议规定的临床研究期限届满之前要求聚荣公司承担违约责任。此外，虽然先登公司提出解除协议时，协议约定的临床研究期限尚未届满，但由于聚荣公司客观上已经不可能在协议约定的期限内完成临床试验工作，故此时再让先登公司等到期限届满时再根据合同约定行使合同解除权已没有意义，客观上也不会给聚荣公司造成任何额外的损害，应当认定协议第5条第4款约定的合同解除条件成就。根据我国合同法第九十三条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因此，先登公司根据协议第5条第4款的规定行使合同解除权，依法终止双方之间的权利义务关系，不构成预期违约。聚荣公司以先登公司在履行期限届满之前要求解除协议为由，主张先登公司构成预期违约的反诉理由不能成立。
(三)关于协议第2条第2款是否是对合同解除后处理方式的约定问题
协议第2条第2款应当认定为政策和技术风险责任条款，而不是关于一方当事人行使合同解除权后处理方式的约定，一审判决援用该条款判决先登公司返还聚荣公司已支付的技术转让款不当。理由：
1、从该条款的文义来看，其所表达的是一种风险责任。因为：首先，协议第2条标题部分使用了“风险责任”字样。而“风险责任”和“违约责任”是完全不同的两个概念。根据我国合同法第一百四十二条至第一百四十九条关于合同标的物风险责任的规定，以及该法第三百三十八条有关技术开发合同风险责任的规定，合同风险责任是指因不可归责于双方当事人的事由而使合同标的物发生意外的毁损、灭失，或使技术开发全部或部分失败等导致合同目的无法实现所引起的责任。而根据我国合同法第一百零七条的规定，违约责任是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。两者最本质区别在于责任的产生是否存在可归责于当事人自身的事由。事实上，双方当事人已经在协议第5条就“违约金及损失赔偿计算方法”作了专门的约定，协议本身也已经对风险责任和违约责任作了严格的区分。其次，该条第2款规定的先登公司承担责任的前提条件是，除临床原因以外的“由于其他原因造成本项目不能被批准”。而“不能被批准”的前提条件必须是合同当事人已经根据合同约定，向国家药监局提交了符合合同约定的申请临床批件和生产批件等所需的文件。在合同当事人提供了必要文件的情况下，国家药监局不予批准的原因不外乎技术原因和政策原因，而国家药监局是否会批准也是当事人自己无法控制的。因此，结合上述分析应当认定协议第2条第2款系风险责任条款，而不是违约责任条款。
2、本案双方当事人争议的是违约责任而不是风险责任的承担问题。因为：先登公司要求解除协议的主要理由是，根据协议约定聚荣公司应当在收到批件后12个月完成临床试验工作，但其在收到批件后20个月仍未开始临床试验工作，表明其根本无意履行协议；而聚荣公司提起反诉的主要理由是，其已经根据法院判决向先登公司支付了第2批技术转让款，并通知先登公司准备履行小试移交，而先登公司此时却起诉要求解除协议，拒绝履行协议。双方要求解除协议的理由均是对方存在不履行协议义务的违约行为，并未涉及合同第2条第2款所规定的“本项目不能被批准”的原因和责任问题。因此，一审判决在双方当事人均以对方违约为由主张解除合同的情况下，适用协议第2条第2款显属不当，应当予以纠正。
(四)关于本案协议解除后是否适用相互返还原则及协议解除后聚荣公司应否承担赔偿责任问题
如前所述，在本案中，聚荣公司因未及时开展临床研究工作，导致其在协议约定的期限内已经不可能完成临床研究义务，构成对协议第5条第4款的违约已成必然。据此，先登公司有权根据该约定行使合同解除权。因此，本案协议解除后的处理方式应当根据相关法律规定和协议约定的内容来确定。
1、先登公司不应当返还聚荣公司已经支付的130万元技术转让款。我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据该规定，合同解除的目的是为了使双方之间的权利义务关系恢复到合同签订前的状态，在合同实际已经履行的情况下，相互返还是实现这一目的的基本途径。此外，根据合同当事人意思自治原则，当事人也可以就合同解除后的处理方式作出约定，按当事人约定的处理方式进行处理。本案中，双方当事人在协议第5条第4款中明确约定，在聚荣公司未在规定时间内完成临床研究义务的情况下，先登公司有权解除协议并且不退还聚荣公司已支付的技术转让款。据此，先登公司在其依照法律和协议约定行使合同解除权的情况下，不负有返还聚荣公司已经支付的130万元技术转让款的义务。但聚荣公司应当将在协议履行过程中获得的技术资料返还给先登公司，并不得再使用涉案技术从事商业活动。
2、先登公司要求聚荣公司赔偿35万元损失的请求不成立。理由：
(1)合同解除的损失赔偿不包括可得利益损失。因为：根据我国合同法第九十七条的规定，合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然非违约方选择了解除合同，就说明其不愿意继续履行合同，也就不应当得到只有在合同完全履行状态下才应得到的利益。因此，合同解除后的损失赔偿不应当包括可得利益损失。就本案而言，先登公司所主张的35万元可得利益损失，实际上就是在合同继续履行的情况下，应当由聚荣公司支付给先登公司的技术转让费的一部分。如果在确认先登公司合同解除效力的同时，让聚荣公司继续支付该部分款项，实际上就是让聚荣公司单方面履行了合同解除前应尽的合同义务。因此，先登公司主张的35万元可得利益损失没有法律依据。
(2)双方当事人已经在协议中就合同解除的处理方式作了约定，且先登公司根据该约定已经获得了相应的补偿。因为：协议第5条第4款所规定的合同解除条款，实际上是以聚荣公司不能在规定的期限内完成临床试验工作的违约行为为条件的。根据该约定，在聚荣公司无法在规定期限内完成临床试验工作的情况下，先登公司可以行使两项权利，即行使合同解除权和不返还聚荣公司已经支付的技术转让费。其中，有关合同解除后先登公司不返还聚荣公司已经支付的技术转让费的约定，排除了合同法有关合同解除后应当恢复原状的规定，实际上就是对合同解除后赔偿方式的约定。通过该约定，先登公司既实现了对违约方聚荣公司的制裁，也使自己因合同解除而造成的损失得到了相应的补偿。因此，先登公司要求聚荣公司支付剩余的技术转让费也没有合同依据。
综上所述，聚荣公司在前一案件的终审判决作出后，未及时开始履行协议约定的临床研究义务，致使其在剩余时间内客观上已不可能完成该义务，构成预期违约。先登公司有权根据协议约定行使合同解除权，并不返还聚荣公司已经支付的技术转让费。聚荣公司以先登公司在合同规定的履行期限届满前要求解除合同构成预期违约为由，行使合同解除权并要求先登公司返还其已付的130万元技术转让费的反诉请求不成立，应当予以驳回。先登公司在涉案协议已经解除的情况下，要求聚荣公司支付剩余的技术转让费没有事实和法律依据，也应当予以驳回。本案由于在二审期间证据和事实发生变化，导致一审判决的基础发生了根本性变化，故应当对一审判决予以纠正。同时，由于该判决主文中第一、三项的内容与二审判决结果相一致，故仍可予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市中级人民法院(2004)宁民三初字第X号民事判决第一项：“解除先登公司和聚荣公司所签订的协议”和第三项：“聚荣公司应于本判决生效之日起30日内返还先登公司技术资料及临床批件等技术文件”。
二、撤销江苏省南京市中级人民法院(2004)宁民三初字第X号民事判决第二项：“先登公司应于本判决生效之日起30日内返还聚荣公司130万元”、第四项：“驳回先登公司诉讼请求”和案件受理费负担部分：“本诉诉讼费7760元和反诉诉讼费（略）元均由先登公司负担”。
三、驳回先登公司要求聚荣公司赔偿35万元可得利益损失的诉讼请求。
四、驳回聚荣公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费7760元，由先登公司负担7000元、聚荣公司负担760元；反诉案件受理费（略）元，由聚荣公司负担。二审本诉案件受理费7760元，由先登公司负担7000元、聚荣公司负担760元；反诉案件受理费（略）元，由聚荣公司负担(先登公司预交的二审案件受理费中应由聚荣公司负担的部分，由聚荣公司在本判决生效后10日内直接支付给先登公司)。
本判决为终审判决。
审判长汤小夫
审判员徐美芬
代理审判员王某红
二○○五年九月二十八日
书记员陈芳华
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