重庆市渝中区人民法院
刑事判决书
(2008)中区刑初字第X号
公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
被告人杨某甲，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码：x，汉族，大学文化，江西省九江新世界广告装饰工程某限公司法定代表人，住（略）。因本案于2008年5月9日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
辩护人杨某乙、陈某，重庆原野律师事务所律师。
重庆市渝中区人民检察院以重中检刑诉[2008]X号起诉书指控被告人杨某甲犯诈骗罪，于2008年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年9月5日公开开庭审理了本案。重庆市渝中区人民检察院指派代理检察员周星星出庭支持公诉。被告人杨某甲及其辩护人杨某乙、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民检察院指控被告人杨某甲为骗取被害人重庆框架传媒有限公司冯某某鄱阳湖采砂投资款，于2008年3月，故意隐瞒江西省鄱阳湖将从2008年4月1日起全面禁止采砂的情况，并虚构将于2008年3月22日、23日进行鄱阳湖采砂权招标的事实骗得冯某某的信任，冯某于2008年3月21日从位于本市渝中区的兴业银行重庆两路口支行重庆框架传媒有限公司账户上汇款人民币500万元至杨某甲任法人代表的江西省九江新世界广告装饰工程某限公司账户。该500万元全部用于与鄱阳湖采砂无关的事项。被告人杨某甲于2008年5月9日在（略）被公安人员捉获归案，退出赃款人民币400万元以及汽车2辆。公诉机关为证明其指控被告人杨某甲的犯罪事实，当庭举示了相关书证、证人证言以及鉴定结论等证据材料为证。公诉机关认为，被告人杨某甲的行为已构成了诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处。
被告人杨某甲对重庆市渝中区人民检察院指控其犯诈骗罪予以否认，辩称其早已告知被害人冯某某鄱阳湖采砂权的获取方式有两种，一种为招标形式，一种为工程某的，且其当时已以工程某式取得鄱阳湖采砂权；其取得被害单位的款项某，并未逃离住所，主观上没有非法占有的目的；公安机关在侦办案件过程某，对其实施诱供的情况下作出的供述；案发后，其亲属积极代为退赔了赃款。
辩护人杨某乙对被告人杨某甲的辩解理由表示认同，认为被告人杨某甲主观方面没有非法占有的故意，双方当事人间系借款关系，其行为不构成诈骗罪。
为证明其辩解理由，辩护人向法庭提交了汇款凭证、短信记录等相关书证为证。
经审理查明，2008年1月，被告人杨某甲在本市渝中区以投资鄱阳湖采砂将获得高某回报为诱饵，邀请被害单位重庆框架传媒有限公司负责人冯某某投资鄱阳湖采砂。同年3月20日，被告人杨某甲向冯某某虚构3月22日、23日将召开鄱阳湖采砂权招标会的事实，隐瞒江西省人民政府水利厅从2008年4月1日起将全面禁止在鄱阳湖采砂的真相，于2008年3月21日骗得被害单位重庆框架传媒有限公司从本市渝中区兴业银行股份有限公司重庆两路口支行账户，电汇至被告人杨某甲担任法定代表人的江西省九江新世界广告装饰工程某限公司账户的人民币500万元。同月24日至26日，被告人杨某甲将该款全部转移，用于偿还债务等与鄱阳湖采砂无关的其他事项。被告人杨某甲于同年5月9日在（略）被公安人员捉获归案。案发后，被告人杨某甲的亲属代为退出赃款人民币400万元、价值人民币78.5万元的汽车2辆。公安机关追回赃款人民币x元，并冻结转移至王小兰账户的赃款人民币40万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的本院予以确认的证据证实：
1、书证到案经过材料。证实被告人杨某甲于2008年5月9日在（略）被公安人员捉获归案。
2、书证九江市工商行政管理局企业信息。证实江西省九江新世界广告装饰工程某限公司法定代表人系杨某甲；江西省都昌县多宝型砂总公司的性质为集体所有制、法定代表人为黄彩秋，该企业属集体所有制企业，没有股东组成记录。九江市国投实业有限公司法定代表人为程某某，股东为程某某、孔某某。
3、书证江西省赣江中下游及鄱阳湖采砂专项某理领导小组X年1月25日赣采砂字[2008]X号《关于开展赣江中下游及鄱阳湖采砂管理专项某治的通知》。证实鄱阳湖水域上一年度开采总量到量或开采期限到期后，全面禁止采砂。
4、书证2008年2月1日赣府厅发[2008]X号江西省人民政府办公厅转发省水利厅《关于进一步加强赣江中下游及鄱阳湖采砂管理意见的通知》。证实鄱阳湖自2008年4月1日起全面禁止采砂。
5、书证江西省水利厅政策法规处出具的采砂有关情况说明。证实2007年度杨某甲参加拍卖取得了鄱阳湖都昌水域6个采区的开采权，2008年3月31日已全部到期，2007年度江西长江段、鄱阳湖其它采区的采砂中标业主均不是杨某甲。根据《省政府转发省水利厅关于进一步加强赣江中下游及鄱阳湖采砂管理意见的通知》的规定，2008年4月1日起，鄱阳湖全面禁止采砂。2007年10月25日，省水利厅就《关于进一步加强赣江中下游及鄱阳湖采砂管理若干意见》召开采砂业主、采砂船主、运砂船主代表征求意见座谈会，杨某甲参加会议。《若干意见》中提出将可能对鄱阳湖实施全面禁采。2007年江西省水利厅批准鄱阳湖都昌县X乡垄水域河道整治工程某更为施工作业机具结合经营性采砂。该工程某准后，业主至今未到我厅办理经营性采砂的有关审批手续。2008年我厅未对鄱阳湖采砂举行采砂权招标会，也未收取竞标人任何招标保证金。
6、书证江西省水利厅政策法规处关于重庆市公安局渝中区分局协查函的答复。证实鄱阳湖采砂许可自2007年开始由省级水行政主管部门实施；鄱阳湖采砂许可招标拍卖期限均为一个开采年度；省水行政主管部门X年3月22日、23日没有对鄱阳湖采砂进行许可；省政府出台文件，鄱阳湖从2008年4月1日开始全面禁采。目前未对任何单位和个人实施采砂许可。杨某甲于2007年度取得的鄱阳湖6个采区采砂权，2008年3月31日已全部到期。2008年2月1日江西省政府转发了省水利厅《关于进一步加强赣江中下游及鄱阳湖采砂管理的通知》，省水利厅组织沿江沿湖各级水行政主管部门进行大力宣传，印制5000份宣传单进行张贴。
7、书证江西省水利厅政策法规处出具的情况说明。证实杨某甲取得2007年度鄱阳湖6个采区采砂权，在2008年3月31日合同到期后，于4月份以上年度采砂经营亏损为由，向我厅提出过延期采砂的要求，我厅未受理。至今，我厅未对其作出过在鄱阳湖水域采砂的许可。2008年度杨某甲从未向我厅提出过河道疏浚工程某可，也未对其批准过河道疏浚结合经营性采砂的申请。
8、证人高某某的证言。证实从2008年2月起九江市对4月1日起鄱阳湖全面禁采进行了全方位、立体式的宣传，每个业主和船主都应当知道鄱阳湖4月1日禁采。
9、证人宁某某证言证实：2008年度鄱阳湖没有进行采砂招投标，也没有采砂业主申请采砂，鄱阳湖河道清理工程某也没有人申请经营性采砂。
10、重庆移动通信有限公司出具的详单查询。证实2008年3月20日15时许06分，被告人杨某甲用其手机x主动联系过冯某丙。
11、2008年3月20日杨某甲与冯某丙通话录音。证实杨某甲于2008年3月30日电话联系冯某丙，向冯某构3月22日至25日将召开鄱阳湖采砂权招标会的事实。
12、被告人杨某甲书写的说明。证实杨某甲收到冯某丙支付的投资款人民币500万元，承诺用于杨某甲的采砂公司在鄱阳湖采砂项某招标标资，并持有鄱阳湖项某收入的5％的股份收益，参与每次股份分红，合作期为2008年4月1日至2009年3月31日止。
13、银行帐户查询记录、中国农业银行联行来账凭证。证实2008年3月21日重庆框架传媒有限公司向江西省九江新世界广告装饰工程某限公司转帐500万元人民币。
14、证人冯某丙的证言。证实：2006年我经人介绍认识了江西九江做广告生意的杨某甲后，他只要来重庆就会谈到他要投资的事情，并称他身家6个亿。2007年2月杨某甲告诉我采砂很赚钱，并邀请我投资，我当时对此事不感兴趣就没有答应。后来杨某甲又多次给我吹嘘说2007年他投资8000万用于江西长江采砂，光他一个人就赚了一个亿。
2008年1月底，杨某甲来到重庆，和我谈到采砂的事情，他说采砂确实赚钱，由于他说他有关系，能够把整个鄱阳湖的采砂权拿下来。杨某甲给我说的是采砂有3倍的利润，现在他急需集资1个亿去投标，投标的事他说他已经操作下来了，参加投标的公司都是内部安排的，无论如何都能中标。3月20日，杨某甲给我打电话称3月22日、23日就要开标了，要我们将投资的钱交给他，当时我公司经过商量决定投资500万加入鄱阳湖采砂项某。22日、23日是周六、周日，当时杨某甲就是要我们于3月21日把钱给他，我们当时也提出了质疑，杨某诉我们说这两天开标是他特意安排的，目的就是要让他中标。
3月21日我到江西找到杨某甲，他说21日前钱必须到帐，于是我就打电话安排我公司财务人员电汇了500万元到杨某甲的新世界广告装饰工程某司帐上。钱到帐后，杨某甲看上去很忙的样子，所以就没有马上给我写协议、收条之类的东西。到了22日，我准备找杨某甲去招标会现场，但他电话打不通，人找不到，我当时就慌了，到处找他。下午5点多，杨某到酒店给我解释说现场出现了浙江来投标，场面混乱，他动用了社会上的人去压阵，要我不去现场，他说最终他还是中了两个标段，我提出要他拿中标书，他说在别人那里，晚点再拿来，最终，我还是没去招标现场，也不知道招标会是否召开。22日我们催促他，他才写了个说明。
按照杨某甲的说法，23日应该还要招标，他也说要带我去参加，结果我起来后又找不到人了，直到25日凌晨杨某甲才露面。由于我对他已经有了疑心，并于24日到水利厅和市水利局咨询，对方称，江西省政府2月份已经发文，4月1日起鄱阳湖全面禁采，不可能招标。但杨某甲说这事他知道，他是特例，他有关系，已经中标了，还信誓旦旦的给我承诺到时候把中标合同和我的交款收据原件给我。但此后，杨某甲再也找不到了，我打电话、发短信他都不理，从此再也找不到人了，我才知道上当。这次去九江是我和我老婆项某一起去的。但这500万元是公司对杨某甲个人的投资。
15、证人项某某证言。证实杨某甲与冯某丙认识有几年时间。今年初冯某丙说杨某甲在采砂，利润丰厚，杨某甲还为这事到重庆来叫冯某丙一起投资。
3月20日，我与冯某丙在上海参加一个会议，结果杨某甲主动给冯某丙打电话说九江马上要进行鄱阳湖采砂的招投标了，要投资就马上到九江。我与冯某丙于3月21日飞到九江，见到杨某甲后，他说明、后天就要进行采砂的招标会了，还说这股份很抢手，因为他想通过冯某丙在重庆投资，所以才让出这5%的股份给冯某丙，我们问为何会在周六、周日进行招标会，杨某甲说这是他故意这样安排的，招标公司都是他操控的，一定会拿下鄱阳湖的采砂权。我们相信了他，于是在下午4点过，通知重庆框架传媒公司电汇了500万到杨某甲九江新世界广告公司的帐户上，杨某后收到钱后没有给我们任何手续。
3月22日本来说好冯某丙与杨某甲一同到招标现场，结果找了一天都没有找到杨某甲，不接手机也不回短信，直到下午5点，杨某甲才回到酒店，他解释说采砂是非常规的生意，有黑社会介入，他认为像冯某这样的正规商人不去现场是为了保护他。我由于当晚还要返回重庆，就叫他给我们一个收到款的凭据，要他给我们写个书面的东西，在这种情况下，杨某甲才写了一个说明，上面写有我们投资的项某、投入的资金，占有的股份与分红情况等。我就将这说明带回重庆了，冯某丙留在九江继续跟进这事，我回到重庆后冯某丙多次给我打电话说找不到杨某甲了，打电话也不接，发短信也不回，找了他老婆也躲着不见。冯某丙找不到杨某甲，没有办法在3月底回到了重庆。
冯某来后又继续联系杨某甲，电话多半打不通，只是偶尔他会接电话，杨某甲说他的确把拿去采砂了，如果退出来可惜，一直不还钱，我们就开始查他的帐户情况，才发现杨某甲，各个帐户都只有几百元钱，也没有什么房产，我们这才发现杨某甲根本没有钱还我们，直到这时我们才绝望了，才到公安报了案。
16、证人李某某证言。证实杨某甲在其2007年度采砂权到期前就明确知道自2008年4月1日起鄱阳湖将全面禁止采砂；2008年3月22、23日并未举行鄱阳湖采砂招标大会；杨某甲十分好赌，缺钱用，所以编了投资采砂的借口，骗了冯某丙500万。
17、证人冯某丁的证言。证实：我于2008年3月21日上午，接到公司老总冯某丙的电话，要求向九江方面汇钱，他同时也联系了我公司会计主管，我在他那里完成了财务手续后来到兴业银行两路口支行，向九江市新世界广告装饰工程某限公司汇出了500万元。
18、中国农业银行综合应用系统查询账户历史某细、中国农业银行结算业务申请书、中国农业银行现金支票、存款凭条、取款凭条、转账凭条。证实杨某甲收到重庆框架传媒有限公司汇入的500万元投资款后，于2008年3月24日至26日转入孔某某帐户200万元、转入许金海帐户150万元、转入黄飞虎帐户100万元，由财务人员以现金方式取走50万元。孔某某将杨某甲汇入的200万元分别又转入了郭廷勇、孟静雯、程某某、陈某、吴爱军、李某辉账户，共计106万元，分别取现94.9万元。许金海将杨某甲汇入的150万元于当日分两次以现金方式取出。黄飞虎将杨某甲汇入的100万元转入王小兰账户50万元、取现50万元。
19、证人廖某某的证言。证实：我于2005年7月开始在新世界广告装饰工程某司上班，任会计。2008年3月21日杨某甲给我打电话说有一笔钱要转过来，要我们准备一下转帐和取款。3月24日，杨某甲打电话让我和公司出纳陈某玲办好转帐手续，和收款人一道去农行浔阳支行分别转出200万到孔某某账上和150万到许金海帐上，收款人我不认识，是陈某玲按照杨某意思带他们去办转款手续的。转完后，杨某又让一个我不认识的人到公司，我和陈某玲和他一道来到浔阳支行，我们取现50万元交给了那个人。3月26日，杨某又让转100万给黄飞虎，这人我也不认识，同样也是陈某玲去办理的。
20、证人孔某某的证言。证实杨某甲于2008年3月24日将200万元转入孔某某的帐户，是因为之前孔某某曾通过这个帐户借款30万元给杨某甲，所以该200万中有30万元是杨某甲归还给孔某某的；余下的钱是杨某甲寄放在孔某某帐户里的；九江国投实业公司只有股东孔某某与程某某两人，与杨某甲无任何关系，他们之间没有任何生意上的合作关系，杨某甲从未委托过孔某某和程某某二人为其购买万星大厦一楼门面。
21、证人程某某证言。证实：杨某甲之所以转款入孔某某的帐户是因为之前孔某某曾借过30万给杨某甲，杨某甲转入的这200万中有30万是为还钱，剩下的170万是杨某甲寄放在这个帐户上，好在他赌博输钱不方便提钱时，由程某某从这个帐户上提钱给杨某甲供他赌博使用。程某某从余下的170万中取出150万供杨某甲赌博时使用。九江国投实业公司只有股东孔某某与程某某两人，与杨某甲无任何关系，他们之间没有任何生意上的合作关系，杨某甲从未委托过孔、程某人为其购买万星大厦一楼门面。
22、证人史某某的证言。证实：我认识杨某甲，关系很好。2008年1月29日在九江其士大酒店X房间找到我，他来担保，找我借150万元。我看在杨某甲的面上，就找朋友借给了他150万。据说是九江一个老板缺钱，找到李某，李某到杨某甲，杨某担保找我借钱。期限为一个月，还款期限是2008年3月1日。但到期后，杨某有还钱给我，推到了24日，杨某知我可以还钱了，我就叫许金海在3月24日，去杨某公司，他公司的会计人员和许金海到银行将150万转到许金海的帐户上，因为杨某我借钱时我没钱，是找我的朋友出的150万，这个朋友就是许金海的老板，所以叫许金海去办理的。
23、扣押物品清单。证实公安机关扣押被告人杨某甲亲属退出赃款人民币400万元和充抵赃款的路虎发现x型汽车一辆、本田雅阁车一辆。另外扣押孔某某帐户余款21万2千元。
24、价格鉴定结论书。证实：用于两部退赔赃款的汽车共计价值人民币78.5万元；其中路虎汽车价值65万元、雅阁汽车价值13.5万元。
25、证人胡某某的证言。证实：我丈夫杨某甲因涉嫌合同诈骗被公安机关刑事拘留，我特来公安机关退还杨某甲诈骗来的赃款。他骗来的钱已用到其它地方了，我找家人、朋友凑到了160万元来退赃。还准备用车作抵押，一台是雅阁轿车，一台是路虎发现3。
26、证人杨某戊的证言。证实：我弟弟杨某甲涉嫌合同诈骗，我来公安机关退赔赃款。我退赔240万元。我们昨天退了160万，今天退了240万，共400万。
27、书证孔某某书写的说明。证实：杨某甲2008年3月24日汇入的200万元，目前还有余款21万2千元，因为杨某甲诈骗所得，自愿将该笔资金退还，由公安机关扣押，依法程某处置。
28、书证渝中区公安局冻结存款通知书（回执）。证实：应渝中区公安分局要求，已将王小兰帐户所余款项40.8万元冻结。
29、被告人杨某甲的供述。证实被告人杨某甲归案后向公安机关供称：2006年开始我就在做采砂生意，并且我拿到了2007年度鄱阳湖几个采区的采砂权。作为采砂业主，我于2007年12月左右去江西省水利厅参加了听证会，会上，水利厅就告诉我们所有采砂业主鄱阳湖2008年要禁采。2008年2月1日省水利厅就发了文4月1日禁采，我没看到省水利厅的文件，不过我知道禁采的事。
2007年我做采砂生意，我就向冯某丙介绍采砂很赚钱，我在今年初在重庆希尔顿冯某丙的办公室里谈过叫冯某丙投资采砂的事情。但这件事上我是骗了冯某丙，今年3月20日，我打电话给冯某丙，说鄱阳湖采砂的2008年招标会X号到X号就要开标，不过我已经安排好了，能拿下采砂权，很多人找到我要拿钱入股我都没给。我们准备筹集1个亿做这个事情，他要是投资500万元的话我就给他留5％的股份，冯某丙听后就同意投资，并于3月21日汇了500万元到我广告公司账上。当时是因为李某找我帮忙还史某某150万元，是我担保的，我就想先把冯某丙的钱骗过来再说
冯某丙汇钱后，我写了个投资说明，第二天或者第三天冯某丙找到我要招标保证金的正式收据，由于我是在骗他，根本没有收据，我就说这些钱分别要交到区、市、县等多个水利部门，暂时拿不到，说这些都是为了让他相信钱已经用于招标了，但实际上这些钱除了给李某还帐外我都用于其他开销了，并没有用于鄱阳湖今年的采砂权招标。
本院认为，被告人杨某甲无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。重庆市渝中区人民检察院指控成立。被告人杨某甲归案后，其亲属代为退赔大部分赃款，可酌情予以从轻处罚。辩护人杨某乙当庭提交的冯某丙与杨某甲短信记录，与本案缺乏直接的关联性，且未在开庭5日前提交，举证不符合法定程某，故本院不予采纳。辩护人杨某乙提交的重庆框架传媒有限公司转账凭证与公诉机关当庭举示的转账凭证一致，均能证实该凭证上书写的用途为借款，但公诉机关举示的杨某甲书写的说明、杨某甲的供述、证人冯某丙的证言、证人李某某证言，均能证实该款系被害单位重庆框架传媒有限公司支付给杨某甲的投资款，故辩护人认为双方系借款关系的辩护意见不能成立。被告人杨某甲当庭辩称其在公安机关的供述系公安人员诱供下作出的不实供述，但本院在审理中查明被告人杨某甲的供述是公安机关依法提取，收集程某合法，未发现公安人员实施诱供等违法取证的情况，且被告人杨某甲的供述能够与庭审举证、质证的其他证据相互印证，故对被告人杨某甲的该辩解理由亦不予采纳。被告人杨某甲供述其为了偿还债务而骗取500万元，主观方面具有非法占有的目的，同时其客观方面实施了虚构事实、隐瞒事实真相骗取他人钱财的行为，故被告人杨某甲及其辩护人辩称其主观方面不具有非法占有目的的辩解理由和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。据此，为严肃国家法律，维护社会治安秩序，保护公私财产权利不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币20万元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年5月9日起至2021年5月8日止；剥夺政治权利的刑期从有期徒刑执行完毕之日或假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。）
二、被告人杨某甲应向被害单位重庆框架传媒有限公司退赔违法所得款人民币500万元；已扣押在案的人民币x元于本判决发生法律效力后发还被害单位；已冻结在案的转移至王小兰处的赃款人民币40万元继续予以追缴；不足部分以依法拍卖、变卖扣押在案车辆所得款项某赔给被害单位。
前述罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长朱闯
人民陪审员刘玉梅
人民陪审员江福美
二○○八年九月五日
书记员潘明心
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
