重庆市高级人民法院
民事判决书
（2005）渝高法民终字第X号
上诉人（原审被告）四川华源药业科技有限公司，住所地四川省什邡市X镇。
法定代表人曾某某，董事长。
委托代理人青泽波，四川方纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川天策药业有限责任公司，住所地四川省广汉市北郊。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人齐飞，重庆中豪律师事务所律师。
委托代理人向彦，重庆中豪律师事务所律师。
原审被告重庆昌野药业有限公司，住所地重庆市南岸区X路X号。
法定代表人姚某某，董事长。
上诉人四川华源药业科技有限公司（下称华源公司）与被上诉人四川天策药业有限责任公司（下称天策公司）、原审被告重庆昌野药业有限公司（下称昌野公司）不正当竞争纠纷一案，华源公司不服重庆市第一中级人民法院作出的(2004)渝一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人青泽波，被上诉人委托代理人齐飞、向彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1983年1月29日，经四川省卫生厅同意由原四川广汉制药厂生产双宝素口服液(即人参蜂王浆)，并发给其批准文号川卫药(83)I—X号，后其批准文号规范为川卫药准字(1983)第x号。自1986年开始，原四川广汉制药厂自行设计并使用其特有的瓶贴，该瓶贴的色彩、排列、文字及图案的设计要点反映出，整个瓶贴颜色以金色为主，上部左边印有方八角状奖牌，外圈为金色，里圈为红底上一金色的优字；上部中间是金色的“人参蜂王浆”五个字；上部右边是“广汉及图形”的注册商标；左下部为一支浅黄色的人参；中部的中间是黑色的批准文号和人参蜂王浆的大写拼音字母以及产品的介绍；下部的中间为黑色的企业名称。
1997年7月，经广汉市体制改革委员会批准，四川天策实业有限公司以承担原广汉制药厂全部债权债务和接收安置全部在册职工、收购制药厂净资产的方式并购四川广汉制药厂，改组为本案原告天策公司。1997年9月3日，天策公司成立，经营范围含有糖浆剂、口服液等产品。
天策公司成立后，在其生产的人参蜂王浆产品上也一直使用上述瓶贴，至今未改变。
2002年，因国家药品监督管理局对有关地方药品标准品种进行规范整顿，原川卫药准字(1983)第x号人参蜂王浆未纳入国家药品标准管理。天策公司于2002年11月22日取得食品类人参蜂王浆的批准证书，其批准文号为川卫食准字(2002)第X号，有效期为2002年11月22日至2005年11月21日。天策公司根据川卫食准字(2002)第X号批准文号生产的人参蜂王浆与其根据川卫药准字(1983)第x号批准文号生产的人参蜂王浆的配方和成份相同。天策公司将原瓶贴上的川卫药准字(1983)第x号批准文号改为川卫食准字(2002)第X号。
1987年1月，原四川广汉制药厂生产的广汉牌人参蜂王浆被评为德阳市优秀产品。1991年，原四川广汉制药厂生产的广汉牌人参蜂王浆被评为四川省优质产品称号。1999年6月，天策公司被认定为四川省高新科技产业型企业。1999年11月28日，天策公司的广汉商标被认定为德阳市知名商标。2000年11月，天策公司被四川省质量技术监督局质量申诉处理中心评为质量、信誉“双信”单位。2000年6月10日至2001年1月15日，天策公司在重庆人民广播电台对其生产的人参蜂王浆产品进行广告宣传。2000年9月1日至2000年10月6日，天策公司在重庆有线电视台的文体频道和综合频道进行其企业宣传。2000年9月15日至2000年10月15日期间，天策公司在《重庆晨报》上进行了两次广告宣传。2003年9月至2003年10月，天策公司在重庆电视台有线四频道、五频道对其生产的人参蜂王浆产品进行广告宣传。四次广告宣传，天策公司共支付广告费25．849万元。1998年至2002年期间，天策公司的人参蜂王浆产品大量销往重庆市场。
被告华源公司成立于2003年10月17日，含有食品、保健食品、特殊食品生产销售等经营范围。2004年5月31日，华源公司向国家商标局提出注册“天策”文字商标的申请，国家商标局于2004年7月16日发出受理通知书。2004年9月13日，华源公司取得生产人参蜂王浆的批准证书。2004年9月20日，华源公司法定代表人曾某某向国家知识产权局提出瓶贴(人参蜂王浆)外观设计专利的申请，国家知识产权局于2004年12月15日向曾某某发出《授予外观设计专利权及办理登记手续通知书》。华源公司现使用在人参蜂王浆产品外包装上的瓶贴有如下特征：整个瓶贴颜色以金色为主，上部左边印有圆八角状奖牌，外圈为金色，里圈为红底上有金色的天策二字；上部中间是金色的“人参蜂王浆”五个字；上部右边是“双朴”注册商标；左下部为一支红色与浅黄色组合的人参，旁边标有白色的“浓型”字样；中部的中间是黑色的批准文号和人参蜂王浆的大写拼音字母以及产品的介绍；下部的中间为黑色的企业名称。
2001年11月19日，昌野公司向川东钻探公司职工医院出售了华源公司生产的人参蜂王浆(新型)10瓶和(浓型)5瓶，单价分别为8元和12元。
另，天策公司和华源公司所使用的x人参蜂王浆包装瓶均由四川省广汉市新升塑胶实业有限公司提供。二者使用的包装瓶完全相同。
原审认定，一、天策公司生产的“人参蜂王浆”产品有四川省卫生厅颁发的《食品、食品用产品批准证书》，且原告的企业法人营业执照上也可以看出，原告具有糖浆剂、口服液等产品的经营范围。虽然原告违反商标法的相关规定，未向国家商标局提出在食品类蜂王浆商品上核准使用“广汉”注册商标，但并不影响其生产的食品类蜂王浆是合法产品的认定。天策公司根据川卫食准字(2002)第X号批准文号生产的人参蜂王浆与原告根据川卫药准字(1983)第x号批准文号生产的人参蜂王浆的配方和成份相同。原四川广汉制药厂生产的“人参蜂王浆”产品自面市以来，就投放川、渝市场，可以认定川、渝两地的相关公众，对其生产的“人参蜂王浆”产品较为熟悉，且原四川广汉制药厂生产的“人参蜂王浆”产品多次被评为四川省、德阳市的优秀产品。自天策公司成立后，也将其承继原四川广汉制药厂而生产的“人参蜂王浆”产品投入重庆市场；并不间断地在重庆的各类媒体上对其生产的“人参蜂王浆”产品和本企业进行广告宣传，以提高原告企业和其生产的“人参蜂王浆”产品的知名度。所以，在四川、重庆地区，原告生产的“人参蜂王浆”产品已有一定的市场占有量，具有一定知名度，为相关公众所知悉，应认定为知名商品。
二、天策公司与华源公司的“人参蜂王浆”产品使用的都是x圆形瓶，并由同一生产厂家提供，二者的包装瓶完全相同；包装瓶贴正面的底色都是金色为主，上部左边均印有八角状奖牌，外圈为金色，里圈为红底上有金色的字；上部中间是金色的“人参蜂王浆”五个字；上部右边是注册商标；左下部为人参；中部的中间均为黑色的批准文号和人参蜂王浆的大写拼音字母以及产品的介绍；下部的中间均为黑色的企业名称。二者用在包装瓶贴上的色彩是基本相同，版面排列基本相同，图案中的内容基本相同，图形相似。普通消费者以一般注意力难以区分，足以造成普通消费者混淆或误认。昌野公司销售了华源公司与原告天策公司人参蜂王浆商品包装、装潢相近似的人参蜂王浆产品。华源公司和昌野公司均侵犯了原告天策公司知名商品的特有包装装潢权，构成对原告的不正当竞争。
三、被告华源公司与原告系同一地区的企业，并具有相同的经营范围，其擅自将为相关公众所熟知的原告的“天策”字号突出使用在其瓶贴上，足以造成相关公众误认其生产的人参蜂王浆产品来源于原告或与原告有某种联系，其行为应视为擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品的行为，构成对原告的不正当竞争。
四、被告华源公司申请“天策”注册商标和获得外观设计专利的行为均发生在原告使用的包装装潢之后，根据保护在先权利原则，被告华源公司以国家商标局已受理其“天策”文字商标的注册申请、其瓶贴也被授予外观设计专利为由，认为本案存在权利冲突，进而认为其行为不构成侵权的抗辩理由不能成立。
五、被告华源公司擅自使用与原告知名商品特有包装装潢相近似的包装装潢及原告字号的行为，构成对原告的不正当竞争行为，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。但原告要求被告停止生产销售人参蜂王浆产品的请求并不恰当，被告华源公司生产的人参蜂王浆产品是经相关部门批准而生产的合法产品，本案讼争的是不正当竞争纠纷，被告华源公司应当停止使用与原告人参蜂王浆产品包装装潢相近似的包装装潢以及原告字号的行为，而不是停止生产人参蜂王浆产品。被告昌野公司的销售行为对原告构成了不正当竞争，故应当停止销售被告华源公司与原告知名商品特有包装装潢相近似的人参蜂王浆产品的行为，但原告要求被告昌野公司承担连带赔偿责任诉讼请求的依据不充分，不予支持。由于原告未举示证据证明其商誉受到损害的事实，故其要求被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。由于原告请求赔偿数额较高，又未提供充分依据，不予全额支持。根据被告侵权行为所持续的时间、程度等因素，酌情确定赔偿数额。
依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条，《民法通则》一百三十四条第（十）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、被告四川华源药业科技有限公司立即停止使用与原告四川天策药业有限责任公司“人参蜂王浆”产品相近似的包装、装潢以及立即停止在其“人参蜂王浆”产品瓶贴上突出使用原告四川天策药业有限责任公司“天策”字号的侵权行为；二、被告重庆昌野药业有限公司立即停止销售被告四川华源药业科技有限公司与原告四川天策药业有限责任公司“人参蜂王浆”产品相近似的包装、装潢的“人参蜂王浆”产品；三、被告四川华源药业科技有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告四川天策药业有限责任公司经济损失x元；四、驳回原告四川天策药业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6510元，其他诉讼费1302元，合计7812元，由被告四川华源药业科技有限公司负担。
宣判后，华源公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求是：一审认定被上诉人的产品为“合法产品”是错判，请二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要上诉理由为：1、工商部门核准的食品经营范围，必须注明食品字样，原审原告营业执照上的糖浆剂、口服液均是药品类的产品。原审原告虽有卫生部门对蜂王浆食品的批准文书，但未办理工商登记，属超范围经营的非法产品。一审判决前被上诉人增加蜂产品的经营范围更反证其原来是超范围经营的非法产品；2、原审原告未经核准，将注册在药品上的“广汉”商标使用在食品类蜂王浆商品上的行为违法，延及违法使用商标的产品不合法；3、上诉人使用“天策”商标是经国家商标局受理的，并且在与原审原告生产的药品类产品不同的食品类使用，是合法的；4、一审采纳原告逾期提交的证据，程序违法；5、广汉市药品监督局的证明违反《食品卫生法》不能宣传疗效的禁止性规定，属违法证明。
二审举证期限内，上诉人向本院申请调查取证，并提交了以下证据：
1、本院同意上诉人申请，调取了南岸区工商局对被上诉人行政处罚的相关证据。上诉人以此行政处罚证明被上诉人生产的人参蜂王浆是非法产品。
2、上诉人提交了四川蜀中制药有限公司的企业法人营业执照和药品生产许可证，以证明被上诉人工商登记经营范围中的糖浆剂、口服液属于药品。
3、上诉人通过在四川省广汉市工商行政管理局查询取得天策公司的相关工商档案材料，以证明天策公司在2005年3月31日前生产经营人参蜂王浆是超范围经营。
本院经查阅一审案卷并公开开庭审理，对一审查明事实予以认定。根据当庭举证、质证的新证据，另查明：
1、2005年2月17日重庆市工商行政管理局南岸区分局，作出南工商经处字（2005）第（01）号行政处罚决定书。该处罚决定依据天策药业超出注册商标核定使用的商品范围，将国家工商行政管理局商标局核定使用在各类中成药的“广汉”牌注册商标擅自使用于其生产的蜂王浆、蜂乳食品上，认定此行为属于“冒充注册商标”的违法行为。
2、四川天策药业有限责任公司2005年3月31日工商登记的经营范围较2003年2月21日工商登记的经营范围增加了“生产销售：蜂产品”。
3、四川蜀中制药有限公司的企业法人营业执照和药品生产许可证在本案中缺乏证据的关联性。
根据上诉人的上诉状和法庭审理，双方当事人对原四川广汉制药厂及天策公司生产的人参蜂王浆的知名度的事实、天策公司和华源公司在人参蜂王浆上使用的包装装潢近似、华源公司在其人参蜂王浆产品上使用天策公司的“天策”字号没有争议。本案双方争议的核心是人参蜂王浆是否为合法产品；上诉人将天策公司的字号“天策”突出使用在其瓶贴上是否构成不正当竞争；相关证据的采信问题。结合一、二审查明的事实，本院认为，一、人民法院在保护反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”时应考虑该商品是否为合法生产的商品。法律、行政法规禁止生产的商品或未依照法律、行政法规规定办理审批手续而生产的商品，其名称、包装、装潢，人民法院不予保护。本案争议的人参蜂王浆商品并非法律、行政法规禁止生产的商品，并于1983年依法获得卫生行政部门的生产批准，2002年，国家药品监督管理局对有关地方药品标准品种进行规范整顿后仍依法获得食品类人参蜂王浆的生产批准，因此是合法生产的商品。
工商行政管理部门的工商登记属于登记备案性质，不是审批性质。不能将超越工商登记范围的情况认定为未经审批，进而认定商品是未经审批非法生产的商品。
重庆市工商行政管理局南岸区分局对天策公司处罚决定是依据天策公司超出注册商标核定使用的商品范围，将国家工商行政管理局商标局核定使用在各类中成药的“广汉”牌注册商标擅自使用于其生产的蜂王浆、蜂乳食品上，认定此行为属于“冒充注册商标”的违法行为。此处罚决定针对的是违法使用商标的行为，并未对人参蜂王浆商品是否非法生产作出认定，也不能支持上诉人上诉理由。且商标法规范的是商标使用行为，天策公司违反商标法的相关规定，未向国家商标局提出在食品类蜂王浆商品上核准使用“广汉”注册商标，并不影响其生产的食品类蜂王浆是合法产品的认定。
综上，本案争议的人参蜂王浆商品是合法商品，在相关证据能证明其是知名商品的情况下，其包装、装潢，人民法院应予保护。由于华源公司获得其瓶贴的外观设计专利发生在原告使用的包装装潢之后，根据保护在先权利原则，应保护在先权利。
二、本案中天策公司生产的人参蜂王浆因国家药品监督管理局对有关地方药品标准品种的规范整顿，从归口药品管理变更归口食品管理，但其成分等相关技术指标未变，且以普通公众的一般注意力不会认为天策公司生产的人参蜂王浆与华源公司生产的人参蜂王浆不是同类商品。
上诉人与被上诉人系同一地区的企业，上诉人擅自将为相关公众所熟知的被上诉人字号“天策”突出使用在普通消费者看来是同类商品的人参蜂王浆瓶贴上，足以造成相关公众误认上诉人生产的人参蜂王浆产品来源于被上诉人或与被上诉人有某种联系，其行为符合反不正当竞争法第五条第（三）项规定的条件，属于擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品的不正当行为。
国家商标局虽已受理上诉人“天策”文字商标的注册申请，但在本案中无证据证明上诉人已获得授权，本案不存在这方面的权利冲突。即使上诉人已取得“天策”文字商标的注册商标专用权，由于此行为发生在被上诉人使用企业字号之后，根据保护在先权利的原则，也应保护在先权利。
三、一审法院在第一次庭审后责令原告提供的相关证据属人民法院认为审理案件需要的证据，一审法院的这种行为属于人民法院调查收集证据，没有违反法律、司法解释的相关规定。
广汉市药品监督局的证明不是对被上诉人人参蜂王浆产品的宣传。作为了解被上诉人人参蜂王浆产品成分、历史沿革的行政机关，其证明客观说明当时政策变更、被上诉人根据原处方以食品报批的情况，不属于上诉人所称宣传产品疗效的行为，不属违法证明。
综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，判决结果公平，程序合法。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，第五条第（二）项、第（三）项，第二十条；《中华人民共和国民法通则》一百三十四条第(一)项、第（七）项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百五十三条第一款（一）项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费6510元，其他诉讼费1302元，二审案件受理费6510元，其他诉讼费1302元，合计x元，由上诉人四川华源药业科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长唐文
审判员张勤
代理审判员李佳
二○○五年八月十五日
书记员周倩
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