原告麦凯恩食品有限公司（x），住所地加拿大新不伦瑞克省弗洛伦斯维尔村。
法定代表人迈克•J.坎贝尔，副总裁兼秘书。
法定代表人罗伊特•M.伯劳斯基，副总裁。
委托代理人安翔，中原信达知识产权代理有限责任公司律师。
委托代理人王某，中原信达知识产权代理有限责任公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人田某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人西安统领食品有限公司，住所地中华人民共和国陕西省西安市X路X号。
原告麦凯恩食品有限公司（简称麦凯恩公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年11月16日作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“麦肯x”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年4月23日受理后，依法组成合议庭，并依法通知与第x号裁定存在法律上利害关系的西安统领食品有限公司（简称西安统领公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年10月8日，本院依法公开开庭对本案进行审理。原告麦凯恩公司的委托代理人王某、被告商标评审委员会的委托代理人田某某到庭参加了诉讼。经本院合法传唤，第三人西安统领公司未到庭参加诉讼。依据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许某中途退庭的，不影响案件的审理的规定。本院对本案依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在其作出的第x号裁定中认为：
申请人麦凯恩公司主张其“x”、“麦肯”商标为驰名商标，但其提交的证据不足以证明引证商标在2002年1月21日即第x号“麦肯x”商标（简称被异议商标）申请日之前，在中国已经通过使用为相关公众广为知晓，达到驰名程度。被异议商标指定商品为第29类“食用果冻；食用油；加工过的瓜子；加工过的花生；干食用菌；精制坚果仁”，与引证商标指定商品并非相同或类似商品，因此，被异议商标与引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标。申请人并无证据证明其在被异议商标指定商品或其类似商品上在先使用引证商标，并使之具有一定影响，不能证明被异议商标系抢注申请人在先使用并有一定影响之商标；本案也无证据证明被异议商标侵犯申请人其他在先权利，或者有其他不良影响。综上，申请人称被异议商标违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）有关规定的证据不足，所提异议复审理由不能成立。基于上述理由，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，作出第x号裁定：对被异议商标予以核准注册。
原告麦凯恩公司不服第x号裁定，于起诉状及起诉补充理由中诉称：
一、原告商标为食品行业的驰名商标。原告商标在中国大量使用和宣传多年，已为相关公众广为知晓并享有很高的知名度。第x号裁定对原告不能证明其商标已有的驰名程度的认定缺乏事实依据。
二、被异议商标与原告商标相似。原告商标具有独创性，原告商标“x”和“x麦肯及图”为原告名称的特取部分，而中文“麦肯”则是与其对应的中文音译文，具有独创性。作为被异议商标的显著识别部分的中文“麦肯”与原告商标的中文文字完全相同，
三、双方商品构成相关和类似商品，被异议商标与原告商标构成相同或类似商品上的近似商标。被异议商标与原告商标所指定使用的商品都是食品，尤其是第三人商标指定使用的“干食用菌”与原告商标指定使用的“干蔬菜、蘑菇罐头、蘑菇半成品”等商品，虽然按照现行的《类似商品和服务区分表》并不判为类似，但是仅凭该标准判断商品是否类似是不全面的。上述商品都属于菌类加工品，在生产方式、销售渠道、消费者群体等方面十分相近，已构成类似商品。另外，第三人商标指定使用的“加工过的瓜子、加工过的花生、精致坚果仁、食用果冻、食用油”等与原告商标的其他指定商品例如“糖果、甜食、布丁、油炸土豆食品”等虽然根据《类似商品和服务区分表》也不判为类似，但对普通消费者而言，它们均属于零食及副食品范畴，有相同的销售渠道和消费群体，完全可以为同一生产者提供，因此双方商品已构成相关或类似商品。两件商标在上述商品上的共存极易引起消费者的混淆和误认。被诉裁定中对上述商品不构成类似商品的认定是不合理和不公正的。
开庭审理时，原告明确表示仅坚持上述起诉中与《商标法》第二十八条相关的诉讼理由及其主张，放弃其他诉讼理由及其主张，请求人民法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法维持该裁定。
第三人西安统领公司未出庭参加诉讼，也未向本院提交书面意见。
本院经审理查明：
被异议商标由文字“麦肯”及字母组合“x”构成（详见附图），商标注册号为第x号，申请日期为2002年1月21日，专用权期限为2003年3月7日至2013年3月6日，专用权人为西安统领公司，核定使用于国际分类第29类的下列商品上：食用果冻；食用油；加工过的瓜子；加工过的花生；干食用菌；精制坚果仁。
引证商标一由文字“麦肯”、字母组合“x”及图形构成（详见附图），商标注册号为第x号，申请日期为2001年6月1日，专用权期限为2002年6月21日至2012年6月20日，专用权人为麦凯恩公司，核定使用于国际分类第29类的下列商品上：冷冻蔬菜；干蔬菜；腌制蔬菜；蔬菜罐头；熟蔬菜；蔬菜半成品（裹有面粉、鸡蛋及牛奶混合物的蔬菜）；蔬菜汤料；冷冻土豆；土豆罐头；熟土豆；土豆半成品（裹有面粉、鸡蛋及牛奶混合物的土豆）；脱水土豆；油炸土豆食品；土豆煎饼；法式油炸土豆；冷冻水果；熟水果；水果罐头；蘑菇罐头；熟蘑菇；蘑菇半成品（裹有面粉、鸡蛋及牛奶混合物的蘑菇）；鱼制食品；水产罐头；非活水产品；甲壳动物（非活）；贝壳类动物（非活）；鸡蛋；牛奶；牛奶制品；奶酪；干奶酪；水果沙司；奶油沙司；黄某沙司；汤；冷冻水果条；速冻方便菜肴。
引证商标二由文字“麦肯”、字母组合“x”及图形构成（详见附图），商标注册号为第x号，申请日期为2001年6月1日，专用权期限为2002年10月7日至2012年10月6日，专用权人为麦凯恩公司，核定使用于国际分类第30类的下列商品上：面包；糕点；糖果；甜食（冷冻的）；布丁；烘烤甜点；卷饼；蛋糕；奶油派；水果派；脆饼；炸面包圈；华夫饼干；水果夹心面包（新月形）；调味香料；调味汁；（色拉调味汁除外）；冷冻盒饭；通心粉；意大利面条；烤宽面条；（意大利式）烘馅饼；三明治；冷冻面包；冷冻糕点；汉堡包；干酪汉堡包；冷冻汉堡包；冷冻干酪汉堡包；盒饭；方便米饭；膨化水果片、蔬菜片；蛋黄某。
附图：
被异议商标引证商标一引证商标二
2007年6月20日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出(2007)商标异字第x号裁定，认为被异议商标与引证商标未构成使用于相同或类似商品上的近似商标，麦凯恩公司的异议理由不能成立，裁定对被异议商标予以核准注册。
2007年7月11日，麦凯恩公司因不服商标局(2007)商标异字第x号裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请。
商标评审委员会于2009年11月16日，作出第x号裁定，认为麦凯恩公司的异议复审理由不成立，对被异议商标予以核准注册。
庭审中，当事人各方对被异议商标与引证商标一、二标识构成相同或相近似，均明确表示无异议。
上述事实有被异议商标及引证商标一、二的商标档案，商标局(2007)商标异字第x号裁定，麦凯恩公司在行政阶段向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书及证据材料，本案开庭笔录等在案佐证。
本院认为，鉴于在本院开庭审理中，原告明确表示仅坚持与《商标法》第二十八条相关的诉讼理由及其主张，放弃起诉状及补充理由中起诉的其他诉讼理由及其主张，对此，本院不持异议。因此，本案的审理仅涉及被异议商标与引证商标一、二是否构成相同或类似商品上的近似商标。庭审中，当事人各方对被异议商标与引证商标一、二标识构成相同或相近似，均无异议，争议的焦点在于被异议商标与引证商标一、二所指定的商品是否构成相同和相类似商品。对此，本院认为：
被异议商标指定使用的“干食用菌”与引证商标一指定使用的“蘑菇罐头；熟蘑菇；蘑菇半成品（裹有面粉、鸡蛋及牛奶混合物的蘑菇）”，不仅同属于现行的《类似商品和服务区分表》中的第29类商品，而且蘑菇属于食用菌类食品，二者同属于菌类加工食品，在生产方式、销售渠道、消费群体等方面十分相近，故应当认定为相同或类似商品。商标评审委员会对此的认定是错误的，本院予以纠正。
被异议商标指定使用的“食用果冻”与引证商标二指定使用的“布丁”，虽然分属于现行的《类似商品和服务区分表》中的第29类、第30类商品中，但因布丁系果冻的别称，二者在生产方式、销售渠道、消费群体等方面并无明显不同，故属于相同或类似商品。商标评审委员会对此的认定错误，本院予以纠正。
被异议商标指定使用的“食用油、加工过的瓜子、加工过的花生、精致坚果仁”与引证商标一、二指定使用的商品既不相同也不类似。商标评审委员会对此的认定正确，本院予以支持。原告以这些商品与引证商标中的“糖果、甜食、布丁、油炸土豆食品”均属于零食及副食品范畴为由，主张普通消费者会对二者产生混淆和误认没有事实和法律依据，本院不予支持。
基于上述情况，在判断本案被异议商标与引证商标是否相同或者近似时，应当依据二者商品项目的具体差异情况分别认定。被告一揽子认定“被异议商标与引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标”，缺乏事实与法律依据，该结论是错误的，被告应当予以纠正，重新对被异议商标进行审查。
综上，商标评审委员会作出的第x号裁定，认定事实不清，适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“麦肯x”商标异议复审裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告麦凯恩食品有限公司针对第x号“麦肯x”商标异议复审申请重新作出审查。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告麦凯恩食品有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人西安统领食品有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向中华人民共和国北京市第一中级人民法院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长赵静
代理审判员周丽婷
人民陪审员李韵美
二○一○年十一月十五日
书记员刘炫孜
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