重庆市垫江县人民法院
行政判决书
[2008]垫行初字第X号
原告赵某某，男，生于1944年12月2日，汉族，农民，住（略），现住垫江县X镇X路石岩水井住宅楼X单元X号。身份证号码：x
委托代理人程飞鹏，重庆欣凯律师事务所律师。
被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局，住所地：垫江县X镇。组织机构代码：x-9
法定代表人任某某，该局局长。
委托代理人陈某某，男，重庆市食品药品监督管理局垫江县分局综合科科长。
委托代理人王某某，男，重庆市食品药品监督管理局垫江县分局办公室主任。
原告赵某某不服被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局2008年3月10日作出的（渝垫）药行罚[2008]X号行政处罚决定书，于2008年6月24日向本院提起行政诉讼，本院于同月30日受理后，于2008年7月1日向被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2008年8月28日公开开庭审理了本案。原告赵某某及委托代理人程飞鹏，被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局的委托代理人陈某某、王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年3月10日，被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局对原告赵某某作出（渝垫）药行罚[2008]X号行政处罚决定书，认定：2007年8月9日，该局执法人员在位于桂溪镇X路石岩水井住宅楼X单元X号现场查获：药品复方川羚定喘胶囊1瓶、风湿骨痛灵胶囊80瓶、自注标示为风湿药的无标签药品16瓶和气管炎药15瓶、无标签水剂33瓶、自制药粉517包，另有7个品种的自制药品和无标签药品，货值金额共计人民币7745元。经进一步查实，赵某某于2004年至2007年8月9日期间，无《药品经营许可证》经营药品、销售假药，获违法所得人民币x元。依据《中华人民共和国共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条规定，对赵某某处罚：1、依法予以取缔；2、没收查封扣押的药品；3、没收违法所得人民币x元；4、处以药品货值金额4倍的罚款人民币x元。被告在法定期限内向本院提供了作出具体行政行为的下列证据、依据的复印件：
第X组：1、现场检查笔录1份；2、重庆市食品药品监督管理局垫江县分局对赵某某的调查笔录1份；3、垫江县公安局对赵某某的询问笔录4份；4、垫江县公安局对李某江、肖基英等14人的询问笔录14份；5、张陵平的证实1份；6、李某某、林某某等人的证明材料59份；7、赵某某印制的药品广告5份；8、赵某某销售药品的记录本5本。证明赵某某无证经营药品、销售假药的违法事实成立。
第X组：1、举报登记表2份；2、立案申请表1份；3、查封扣押物品审批表、查封扣押物品通知书、扣押物品清单、行政处理通知书各1份；4、责令改正通知书1份；5、陈某申辩笔录1份；6、听证告知书1份；7、行政处罚审批表1份；8、行政处罚决定书及送达证各1份；9、没收物品凭证、没收物品清单及送达证各1份；10、重大案件集体讨论记录1份。证明对赵某某作出行政处罚的程序合法。
第X组：1、《中华人民共和国药品管理法》；2、《中华人民共和国药品管理法实施条例》；3、国家食品药品监督管理局药品市场监督司食药监市函[2005]X号《关于查处“复方川羚定喘胶囊”等四十三种假药的通知》。证明对赵某某作出行政处罚适用的法律依据正确。
第X组：垫江县人民政府垫江府复决字[2008]X号行政复议决定书1份。证明对赵某某作出的行政处罚合法、恰当。
第X组：垫江县卫生局证明1份。证明赵某某无医疗机构执业许可证。
第X组：扣押的假药1件（7个品种）。证明赵某某销售假药的事实。
原告赵某某诉称：被告对我的处罚无事实依据和法律根据，理由：一是根据《中华人民共和国执业医师法》和《药品管理法》的有关规定，我不是销售药品（或假药），只能认定为非医师行医，被告无权对我进行处罚。二是被告将不属于药品的物品认定为药品或将其认定为假药，没有相应依据。三是将原告及家属的自用药品纳入案件处理是错误的。四是对没收的物品由于没有标价及同是物品市场价，对货值金额的计算没有合法依据。五是对原告进行加重处罚，违反了《行政处罚法》第32条第二款规定。请求法院依法判决撤销被告作出的（渝垫）药行罚[2008]X号行政处罚决定书。原告在举证期限内提供了以下证据：
第X组：1、行政处罚决定书1份；2、垫江县人民政府垫江府复决字[2008]X号行政复议决定书1份。证明被告作出了具体行政行为，原告不服，且申请了行政复议。
第X组：1、没收物品清单1份；2、非税收入一般缴款书1份。证明被告没收了原告的物品，并收缴了原告的违法所得和罚款。
第X组：1、垫江县取保候审决定书1份；2、释放证明书1份。证明垫江县公安局以非法经营将原告刑事拘留。
被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局辩称：赵某某无《药品经营许可证》经营、销售假药，我局对其作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确，请求法院依法予以维持。对原告所提问题的答辩意见是：1、根据《中华人民共和国药品管理法》第二条和第五条规定，药品监督管理部门对本辖区所有药品生产、经营、使用活动有权进行监管并作出行政处罚。2、赵某某已对其无标签药品和自制药品的用法用途和制作过程供认不讳，其销售的“复方川羚定喘胶囊”、“风湿骨痛宁胶囊”未取得国家药品批准文号，无生产日期和有效期，是国家食品药品监督管理局国药监市函[2005]X号文件《关于查处“复方川羚定喘胶囊”等四十三种假药的通知》明令查处的假药品种；其销售的“气管炎药”是将“复方川羚定喘胶囊”药瓶上的标签撕去，在药瓶盖上自注标示“风湿药”，本身就是假药，同时还采取欺骗手段“以他种药品冒充此种药品”；其销售的自制药品和无标签药品符合《药品管理法》第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”关于假药认定的规定。3、本案中没有将原告及家属的自用药品纳入案件处理。4、《药品管理法》第一百零一条规定“本章规定的货值金额以违法生产、销售的药品的标价计算；没有标价的，按同类药品的市场价格计算”。赵某某是无证经营，且销售的是假药，不可能制作文字价格标签。其药品销售的价格，实质上就是其药品的标价，而且从其销售情况看，每种药品价格都是相对固定的。本案货值金额以赵某某实际销售价计算符合《药品管理法》规定。5、并未因当事人陈某申辩而加重处罚，而是根据调查核实的赵某某存在无证经营药品、销售假药两个违法事实作出的处罚决定。
经庭审质证，原告对被告提供的第2、4、5、X组证据无异议。对第X组证据的1、2、3、4、5、8的真实性无异议，但认为该组证据1中将没有名称的物品记录成了药品；证据2不能达到证明被告具体行政行为合法目的；证据3是在原告被采取强制措施后作的调查，其陈某与客观事实有不一致的地方；证据4不能证明原告销售药的事实；证据5证明原告为张陵平治病；证据8部份内容不真实，系原告自己编造的虚假事实。对第X组证据的6、7有异议，认为证据6来源不合法，不具关联性；证据7标明的提供人不是原告，上面没有原告的信息，不能证明系原告所做。对第X组证据的真实性无异议，但认为不能证明被告作出的具体行政行为合法。被告对原告提供的证据无异议。
上列证据经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提供的证据和被告提供的第2、4、5、X组证据系与原件核对无异的复印件，双方均无异议，且具有真实性、关联性、合法性，予以采信。被告提供的第X组证据1、2、3是被告和公安机关依法对原告赵某某所作的现场检查、询（讯）问笔录，赵某某在笔录中已签名盖印；证据4、5是公安机关依法调查收集的；证据6中证人证实的内容和证据8中原告赵某某自己所记载的内容能互相印证；在被告和公安机关调查中，原告赵某某已认可证据7系自己所为。该组证据系与原件核对无异的复印件，均具有真实性、关联性、合法性，应予采信。被告提供的第X组证据即依据，能够证明被告作出的行政处罚适用法律正确，应予采信。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：
2007年7月10日和7月30日，重庆市食品药品监督管理局垫江县分局两次接到群众举报后，于同年8月9日在垫江县公安局经侦大队的配合下，在垫江县X镇X路石岩水井住宅楼X单元X号原告赵某某的住所现场查获：复方川羚定喘胶囊1瓶、风湿骨痛宁胶囊80瓶、自注标示为风湿药的无标签药品16瓶和气管炎药15瓶、无标签水剂33瓶、自制药粉517包，还有7个品种的自制药品和无标签药品，另有记录本9本。同日，该分局进行立案调查，并将查获的药品予以扣押。垫江县公安局于同年8月10日以赵某某非法经营将其刑事拘留（后以赵某某销售假药和非法经营药品的行为不构成犯罪的追诉标准，将案件移送重庆市食品药品监督管理局垫江县分局处理）。经查证，在赵某某住所查获的自注标示为风湿药的无标签药品为风湿骨痛宁胶囊、气管炎药为复方川羚定喘胶囊，无标签水剂为复方醋酸氟轻松酊，7个品种的自制药品和无标签药品中包括有自制药膏3瓶、气管炎特效药1瓶，其中气管炎特效药为复方川羚定喘胶囊。记录本9本中有5本记载了赵某某售药人数和收费情况。在重庆市食品药品监督管理局垫江县分局和垫江县公安局经侦大队的调查中，赵某某对自己无《药品经营许可证》销售药品的事实供认不讳。其被现场查获的药品货值金额（按赵某某实际售价计算）计人民币7745元。2007年11月30日、12月6日，重庆市食品药品监督管理局垫江县分局分别向赵某某送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，赵某某进行了陈某申辩，未要求听证。经进一步核实，赵某某2004年至2007年8月9日期间已销售药品金额达x元。2008年3月10日，重庆市食品药品监督管理局垫江县分局以赵某某无《药品经营许可证》经营药品、销售假药为由，作出了（渝垫）药行罚[2008]X号行政处罚决定书。赵某某不服处罚决定，于2008年4月16日向垫江县人民政府申请行政复议，该府于同年6月12日以垫江府复决字[2008]X号行政复议决定书，维持了（渝垫）药行罚[2008]X号行政处罚决定书。
本院认为，根据《中华人民共和国药品管理法》第五条第二款“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作”和《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十条“药品监督管理部门设置的派出机构，有权作出《药品管理法》和本条例规定的警告、罚款、没收违法生产、销售的药品和违法所得的行政处罚”之规定，被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局具有对违法经营药品、销售假药的行为作出行政处罚的权利。（1）关于被告是否有权对原告的行为作出处罚问题。在被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局和垫江县公安局的调查中，原告赵某某均称自己是销售药品，现诉称不是销售药品而是行医，但未提供证据证明，且大量的证人也证实是向其购买药品，因此，被告具有对其作出处罚的行政职权。（2）关于原告赵某某销售的药品是否系假药问题。赵某某已销售和被查获的复方川羚定喘胶囊、风湿骨痛宁胶囊（包括自注标示为风湿药的无标签药品即风湿骨痛宁胶囊，气管炎药、气管炎特效药即复方川羚定喘胶囊）系国家食品药品监督管理局药品市场监督司国药监市函[2005]X号文件《关于查处“复方川羚定喘胶囊”等四十三种假药的通知》明令查处的假药品种；已销售和被查获的自制药粉、自制药膏，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”关于假药认定的规定。因此，原告赵某某已销售和被查获的药品属于假药，且原告赵某某经营药品也未办理《药品经营许可证》，其行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条“…无《药品经营许可证》的，不得经营药品”之规定。（3）关于货值金额的计算是否合法问题。《中华人民共和国药品管理法》第一百零一条规定“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价格计算”。赵某某已销售和被查获的药品系假药，虽未明确标价，但有实际售价，按其实际售价计算其货值金额并不违背前述规定。被告对原告赵某某已销售和被查获药品货值金额的计算是合法的。（4）关于是否将自用药品纳入案件处理问题。原告赵某某认为被告将自己及家属的自用药品纳入案件处理，但未提供相关证据证明。（5）关于是否对原告加重处罚问题。被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局对原告赵某某所处罚款未超过《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条关于“并处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”之规定幅度，原告赵某某认为被告对其进行加重处罚，无事实和法律依据。综上所述，被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局以原告赵某某无《药品经营许可证》经营药品、销售假药为由，作出的（渝垫）药行罚[2008]X号行政处罚决定书，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。原告赵某某诉请理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局2008年3月10日对原告赵某某作出的（渝垫）药行罚[2008]X号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由原告赵某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。且应在递交上诉状后七日内，到重庆市第三中级人民法院缴纳上诉费（按一审受理费全额预交；亦可通过邮局将款汇至重庆市第三中级人民法院立案庭，并注明交款事由），逾期不交或未按规定办理缓交手续的，重庆市第三中级人民法院按自动撤回上诉处理。
审判长张宏
审判员卢家荣
审判员彭国雍
二○○八年九月十日
书记员刘健生
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