丽水市X区人民法院
行政判决书
(2002)莲行初字第X号
原告缙云县施某保健品有限公司，住所地缙云县X镇X村。
法定代表人施某，经理。
委托代理人刘小乐，浙江浙丽律师事务所律师。
被告丽水市工商行政管理局，住所地莲都区X路X号。
法定代表人许某，局长。
委托代理人罗某，该局经检处处长。
委托代理人姜某，该局法规处副处长。
第三人顺德康富来保健品有限公司，住所地顺德市X区窗口里利丰工业区。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人秦某，男，该公司经理。
原告缙云县施某保健品有限公司与被告丽水市工商行政管理局工商处罚行政争议一案，本院于2002年5月9日以原告超过起诉期限为由驳回原告起诉，原告上诉后二审法院裁定由本院继续审理，本院依法组成合议庭，于2002年7月8日公开开庭审理了本案。原告法定代表人施某及其委托代理人刘小乐、被告法定代理表人许某的委托代理人罗某、姜某、第三人法定代表人李某的委托代理人秦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告丽水市工商行政管理局于2002年1月10日作出丽工商检字(2001)第X号行政处罚决定，认定原告生产的“百帅”牌“皿尔”康力铁口服液，其产品包装、装潢与第三人生产的“血尔”口服液包装、装潢近似，原告的行为违反了《浙江省反不正当竞争条例》第六条第一款规定，属擅自使用与知名商品近似的包装、装潢的不正当竞争行为，故根据《浙江省反不正当竞争条例》第二十五条第(二)项、第(三)项和第二十六条的规定对原告作出处罚：1、监督其停止生产、销售印有侵权包装装潢的“皿尔”康力铁口服液；2、收缴并销毁被查扣的95件“皿尔”康力铁口服液的包装装潢、5000只口服液内包装、2000只礼袋、（略）张标签、3000本说明书；3、罚款人民币（略）元。
原告缙云县施某保健品有限公司诉称，原告生产的“皿尔”口服液包装、装潢与“血尔”口服液包装、装潢绝大部分不近似，且已获得外观设计专利。“血尔”口服液于2000年11月被许某生产，至2001年10月上市仅几个月，且期间第三人通过大量虚假广告促销，故被告认定“血尔”口服液为知名商品，依据不足。被告处罚缺乏事实依据且程序违法，恳请法院依法撤销被告作出的行政处罚决定。原告向本院提供的证据有：1、收据、专利申请、授权通知书、专利证书，用以证明“皿尔”口服液包装、装潢获得外观设计专利，与“血尔”口服液包装、装潢不近似。2、脑轻松广告报摘、咨询意见、卫生部卫通(2000)第X号通告、卫生部卫法监发(2001)X号通知，用以证明第三人曾通过虚假广告促销。3、认定“冰茶”为知名商品的有关报摘资料，间接说明被告认定“血尔”口服液为知名商品的行为不慎重。
被告丽水市工商行政管理局答辩称，“皿尔”口服液的生产时间、专利申请时间都在“血尔”口服液之后，原告生产许某证上的产品名称是百帅康力铁口服液，但原告故意加上“皿尔”二字，且其包装彩盒也按“血尔”口服液的包装规格、式样进行印刷，给他人造成错误视觉，原告行为属不正当竞争行为，被告对原告的行为作出处罚合法，恳请法庭依法予以维持。被告在规定的期限内向本院提供的证据有：1、现场检查笔录、立案审批表、有关事项审批表、扣留通知书、财物清单、送达回证、抽样记录、鉴定委托书、案件讨论记录、案件调查终结报告、案件核审表、行政处罚决定审批表、告知书、行政处罚决定书及送达回证、物品处理记录、营业执照、询问笔录、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》，用以证明被告对原告作出的处罚程序合法。2、询问笔录、“血尔”口服液外观设计专利证书、生产经营许某证、荣誉证书及广告、销售发票、报摘资料、“皿尔”口服液商标注册证、生产批准证书、协议、现场照片、“血尔”和“皿尔”口服液的外包装盒，用以证明原告存在上述不正当竞争行为。3、《浙江省反不正当竞争条例》第六条第一款、第二十五条第㈡、㈢项、第二十六条、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三、四、五、六条，用以证明被告适用法律正确。
第三人顺德康富来保健品有限公司陈述称，2001年初，“血尔”口服液通过全国各电视、报刊载体进行广告宣传，由于“血尔”口服液保健效果好，受到消费者欢迎，在市场上有很高知名度，许某产品因此仿冒“血尔”，特别是在包装上进行仿冒，“皿尔”口服液就是其中之一。被告对原告作出处罚是合法的，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人向本院提供的证据有：1、无效宣告请求受理通知书，用以证明专利评审委员会已经受理第三人提出的“皿尔”口服液专利异议及撤销请求。2、卫生部关于“康富来血尔口服液”的批准证书，用以证明“血尔”口服液专利使用在先。
证据质辩时，原、被告围绕被告处罚程度是否合法、“血尔”口服液是否为知名商品、原告是否有擅自使用与知名商品近似的包装、装潢的行为及法律适用等争议焦点进行了举证、质证和辩论。被告提供的证据证明“血尔”口服液的生产时间、外观设计专利申请及获得时间都早于“皿尔”口服液；“皿尔”口服液的包装、装潢和“血尔”口服液包装、装潢近似；根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的规定，“血尔”口服液可认定为知名商品；依据《浙江省反不正当竞争条例》第六条的规定原告的行为属不正当竞争行为；被告行政程序合法，内部讨论、审批是否合理并不影响原告的合法权益。原告则认为，“皿尔”口服液已获得外观设计专利，依法应予保护；“血尔”口服液在包装盒上注明“补血效果更持久”是夸大宣传，其包装本身就不合法；被告先拟行政处罚决定书底稿和案件调查终结报告，后又调查取证、集体讨论，显属程序违法；《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》未在行政处罚决定书中体现，不能作为处罚依据。本院认为被告再作出行政处罚决定之后收集的广告发票、报摘资料等证据，属无效证据，之前查证所得相关“血尔”口服液广告宣传材料和被告提供的其他证据取得合法，原告提供的专利证书及专利申请材料与本案有关联，本院予以确认。原告提供的其他证据和第三人提供的证据与本案无关联，属无效证据。
根据上述予以采信的证据和当事人庭审陈述，本院确认：第三人顺德康富来保健品有限公司于2000年11月1日经广东省卫生厅批准生产销售“康富来血尔口服液”，其产品外包装形状为长方形盒状，装潢色彩底色以红色为主色调辅以粉红色和桔黄色，并有玫瑰花和彩虹图案。2001年1月15日第三人向国家知识产权局申请上述外观设计专利，同年9月26日获得外观设计专利。“血尔”口服液曾多次通过中央电视台和上海、江苏、浙江等省、地电视台以及北京晚报、新民晚报等媒体进行广告宣传，有一定的市场消费群体。“血尔”口服液于2001年1月进入丽水保健品市场。原告缙云县施某保健品有限公司于2001年4月5日经浙江省卫生厅批准生产“百帅康力铁口服液”，同年6月原告开始生产、销售百帅“皿尔”康力铁口服液，其产品外包装装潢形状、色彩底色主色调和辅颜色、玫瑰花和彩虹图案以及字体、字形、文字排列与“血尔”口服液包装装潢基本相同。2001年6月11日原告向国家知识产权局申请外观设计专利，2002年1月23日原告获得外观设计专利。
2001年10月，被告丽水市工商行政管理局接到有关当事人举报后，在原告现场检查并扣留了原告生产的“皿尔”康力铁口服液95件、内包装5000只、礼袋2000只、标签（略）张及说明说3000本。后被告经查证于2002年1月10日作出丽工商检字(2001)第X号行政处罚决定，原告不服遂诉来本院。
本院认为，“皿尔”口服液与“血尔”口服液均为保健食品，“皿尔”与“血尔”文字相近，包装形状和装潢整体色彩、布局、图案以及文字排列相似，足以造成消费者误认，被告丽水市工商行政管理局认定“皿尔”口服液与“血尔”口服液包装、装潢近似得当。根据1995年7月6日国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的规定，商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品，被告丽水市工商行政管理局依据行政职权根据上述规定并结合“血尔”口服液的广告宣传、销售等情况，认定“血尔”口服液为知名商品并无不当。故原告行为属擅自使用与知名商品包装装潢近似的不正当竞争行为，被告对原告作出处罚事实依据充分，证据确凿，适用法律法规正确，其行政处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》的规定，应予维持。原告虽然在“血尔”口服液申请外观设计专利之后也申请并获得外观设计专利，但我国专利法规定对外观设计专利申请，只进行初步审查而不进行实质审查，因此原告专利的获得不能成为其抗辩是否存在仿冒行为及行为是否违法的理由，原告行为违反诚实信用原则，本身即是不正当竞争行为。原告认为“血尔”口服液夸大宣传，本院认为不属于本案审查认定范围，不影响“血尔”口服液为知名商品的认定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决如下：
维持被告丽水市工商行政管理局丽工商检字(2001)第X号行政处罚决定。
案件受理费80元，其他诉讼费用300元，合计人民币380元，由原告缙云县施某保健品有限公司承担。原一审案件受理费80元，其他诉讼费用300元，二审案件受理费80元，合计人民币460元，由被告丽水市工商行政管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审判长施某伟
审判员黄力芝
审判员李某平
二○○二年七月八日
代理书记员周慧仙
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