原告黄某乙，女，X年X月X日生于陕西省紫阳县，汉族，住（略）。农民。
委托代理人郑茂学，陕西省汉水（略）事务所（略）。
被告紫阳县建筑工程总公司。
法定代表人王某某，经理职务。
被告紫阳县建筑工程总公司第十九分公司。
负责人孔某某。
委托代理人李世秉，紫阳县X镇法律服务所（略）。
被告谢某某，男，X年X月X日生于四川省达县，住（略）。现在（略）。委托代理人叶某，男，退休干部。
原告黄某乙诉被告紫阳县建筑工程总公司、紫阳县建筑工程总公司第十九分公司、谢某某身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄某乙及其委托代理人郑茂学、被告紫阳县建筑工程总公司第十九分公司及其委托代理人李世秉和被告谢某某及其委托代理人叶某均到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原告黄某乙诉称，原告夫妇自2000年2月长期在紫阳县城务工，主要在建筑工地从事小工维持生计。2009年原告丈夫在被告紫阳县建筑工程总公司所承包的县X路江福苑小区工地做工，干活时被被告谢某某手下工人将原告丈夫脚踝骨砸伤。2010年2月9日早上，被告紫阳县建筑工程总公司的项目经理孔某某指派被告谢某某给原告丈夫送了1000元误工费，原告（当时不在家）回到家听说情况后，就到工地找到被告谢某某要求至少要给1800元的误工费，但被告谢某某不但不给，还把原告强行往门外赶，说他急着回四川过年，原告一听急了，就拦着门不让走，被告谢某某为了锁门将原告猛力推倒在地，原告膝盖当即被摔破站不起来，原告痛的大叫，为防止被告谢某某跑了，原告忍痛将其腿抱住。听到原告的哭叫声，在场工人匡胜寿走过来，原告见有人到场就松开手并对他们说腿摔断了。随后被告谢某某找了车辆与孔某某的夫人一同将原告送到医院，被告谢某某支付了x元的医疗费和1000元的生活费就回四川过年了。原告的伤经紫阳县医院诊断为：右髌骨粉碎性骨折。后经紫阳县公安局刑事科学技术室鉴定为轻伤，伤残等级为九级。综上，原告为索要丈夫的工伤赔偿费而被被告谢某某致伤，被告谢某某仅支付了医疗费。现原告请求人民法院判令三被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助金及后续治疗费共计x元。
被告紫阳县建筑工程总公司辩称，原告与总公司无劳务合同关系及其他任何利害关系，原告受伤发生在工地工人宿舍，而不是发生在施工过程中且工地已经放假未进行施工。原告为了给他人要钱而受到损害，其受伤与总公司无任何直接或间接联系。是原告与被告谢某某之间的民事纠纷，其责任应由加害人承担，紫阳县建筑工程总公司不承担任何责任。
被告紫阳县建筑工程总公司第十九分公司的答辩意见与被告紫阳县建筑工程总公司的答辩意见一致。
被告谢某某辩称，原告丈夫与被告同是紫阳县江福苑小区工地的工人，双方均有各自的负责领导，被告仅是其中一个工地的领班。2009年9月25日，原告丈夫宋朝科在施工过程中被掉落的水泥包砸伤脚踝，事故发生后，被告积极向主要负责人汇报并及时将伤者送往医院医治，共支付医疗费用800元，项目负责人支付误工费1000元。2010年农历2月26日早9时许，原告气势汹汹的来到答辩人的住处，大声说：“你们把人整伤就算了，给那点钱打发叫花子”，被告好言相劝让原告提条件，原告始终不提条件。被告准备锁门出去时，原告突然双膝跪地抱住被告的腿，被告还未反应过来就听见原告说：“坏了，膝盖跪破了”。经查看确有问题后，被告本着人道精神将原告送往医院救治并支付医疗费1万元。综上，原告受伤属自己行为所致，与被告无直接因果关系，被告不承担过错责任，故请人民法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告与其丈夫自2000年在紫阳县X镇会仙桥居民五组长年租房居住，平日靠打小工维持生计。2009年9月25日，原告丈夫在被告紫阳县建筑工程总公司所承包的县X路江福苑小区工地干活时脚踝骨被水泥砸伤，被告谢某某作为紫阳县建筑工程总公司第十九分公司的一个小工头，2010年2月9日早上受被告紫阳县建筑工程总公司的项目经理孔某某之托给原告丈夫送去1000元误工费，原告丈夫收下钱后并出具了收条（当时原告不在家）。原告回到家听说后表示1000元太少随即到工地找到被告谢某某要求至少要给1800元误工费。双方争执未果，被告谢某某要出门，原告挡住不让出门，被告谢某某为了锁门将原告推了一把，原告双膝着地导致右髌骨粉碎性骨折，经鉴定为九级伤残。事故发生后被告谢某某及时将原告送至紫阳县医院医治，并支付了1000元医疗费及1000元生活费。
上述事实，有原告提供的紫阳县公安局对谢某某、匡胜寿的讯问笔录，紫阳县公安局的法医鉴定书、原告病历资料、郭军的证明和10张房租收条、以及曾加会、王某会、叶某红、宋凤友、宋朝科的证人证言，被告谢某某提供的紫阳县公安局城关镇派出所对谢某某、匡胜寿的询问笔录以及3张收据，并经当庭质证、认证，足以认定。
本案的争议焦点是：1、被告谢某某是否是在从事雇佣活动中致人损害的。2、对于原告的损失如何认定以及责任如何承担。
本院认为，第一，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第三被告谢某某受雇于第二被告紫阳建筑工程总公司第十九分公司，双方形成雇佣关系。第二被告虽仅指派第三被告为原告丈夫送去1000元误工费，并未授权第三被告处理原告夫妇不同意赔偿金额而产生的纠纷，但第三被告问原告有什么要求并为了第二被告的利益积极的与原告理论以至发生争执。其次，第二被告让第三被告给原告丈夫送去1000元误工费，就是希望将之前原告丈夫受伤事宜处理妥当，第三被告也是本着这样的要求和目的为原告丈夫送钱及与原告理论，客观上表现与第二被告所指示办理的要求相一致。综上，第三被告的行为虽然超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系。应当认定为“从事雇佣活动”。第三被告是在从事雇佣活动中致人损害的。
第二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第三被告谢某某在从事雇佣活动中致人损害的，第二被告紫阳县建筑工程总公司第九分公司作为雇主应当承担赔偿责任，因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故第一被告紫阳县建筑工程总公司承担赔偿责任。其次，第三被告谢某某在与原告争执过程中将原告推倒造成原告受伤，其行为存在重大过失，故第三被告与第一被告承担连带赔偿责任。再次，第三被告给原告丈夫送去1000元误工费，原告丈夫收下并出具欠条，当时并无异议，等到原告回家后表示太低认为最低要1800元，原告就误工费的赔偿应当与其丈夫进行协商后找相关负责人处理，而不应跑到第三被告住处进行吵闹并强行阻拦第三被告出门。原告作为受害人对于损害结果的发生亦有一定过错，可以减轻侵害人的民事责任。对于原告要求按照当地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金，因原告的经常居住地和主要收入来源地均为城市，应当按照当地城镇居民的相关标准计算，对于原告要求赔偿清单中的伤残赔偿金：x×20%=x元，本院予以支持。住院伙食补助费：20元×34=680元，误工时间应计算至定残日前一天，即50日，误工费参照当地相同行业上一年度职工平均工资计算，即50×60=3000元，护理费参照误工费的规定计算，护理期限根据原告受伤情况按100日计算，即100×60元=6000元。对于原告要求2000元的营养费因无医疗机构的建议进行参照，也无实际产生营养费的正式票据，对于原告要求赔偿营养费的诉讼请求，本院不予支持。原告要求赔偿7000元的后续治疗费因未实际产生，本院不予支持。即原告受伤后所产生的伤残赔偿金、误工费、护理费及住院伙食补助共计x元。
综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第十四条第一款之规定，判决如下：
原告黄某乙的伤残赔偿金、误工费、护理费及住院伙食补助费共计x元，第一被告紫阳县建筑工程总公司承担70%即x元，第三被告谢某某负连带责任，（因第三被告谢某某已支付2000元，下差x元。）；原告黄某乙承担30%即x元。赔偿款于本判决发生法律效力之日起15日内付清。
诉讼费2800元，第一被告紫阳县建筑工程总公司承担957元，原告黄某乙承担1843元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审判长何明
代理审判员李锦娥
人民陪审员蔡德贵
二○一○年十月九日
书记员刘继卫
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