原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟某某，男，X年X月X日出生。
诉讼代理人翟某洲，系翟某某三弟。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人翟某某犯故意杀人罪暨附带民事诉讼原告人张×朝诉翟某某民事赔偿一案，于2010年8月2日作出（2010）济刑初字第X号刑事附带民事判决。宣判后，翟某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，会见上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：翟某某与段×枝离婚后，双方多次发生纠纷，段×枝多次报警。2009年9月30日，段×枝与张×朝结婚。10月1日，段×枝、张×朝与翟某某在一商场相遇后发生厮打。10月5日12时许，张×朝与段×枝一起到济源市天坛办事处南潘居委会段×枝的住处取东西时，遇到持刀在此等候的翟某某，翟某某声称要砍死张×朝与段×枝，并用菜刀将张×朝面部、背部砍伤，张×朝亦用砖块砸翟某某进行反抗。翟某某持刀跑到南潘居委会南北大街后，被张×朝、段某某等人用砖头砸伤头部。经检查，张×朝上唇正中有一“L”形锐利伤口，贯通口内，齿龈粘膜有一2.5厘米长裂口；左面部有一纵形锐性伤口，深达骨质，部分骨质有深约1至2厘米伤痕；左面伤口长约7厘米。经鉴定，张×朝左颧骨、左额面部之损伤均已构成轻伤，翟某某头部之损伤构成重伤。另查明，附带民事诉讼原告人张×朝的各项损失x.89元。
上述事实，有被害人张×朝的陈述、证人段×枝、刘×英等人的证言、现场照片、菜刀照片、鉴定结论、济源市公安局济水分局行政处罚决定书等据证实。
根据以上事实和证据，济源市人民法院认为，翟某某故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。翟某某着手实施犯罪后，因其意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。翟某某对其犯罪行为给张×朝造成的直接经济损失应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条之规定，判决：翟某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年；翟某某赔偿张×朝医疗费、误工费等经济损失共计x.89元；驳回张×朝的其他诉讼请求。
翟某某上诉称：其主观上没有杀人的故意，客观上没有杀人的行为，一审认定其“故意杀人”未遂与事实有误，不构成故意杀人罪，应当认定为故意伤害罪。
本院经审理查明的事实与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。
二审审理中，经本院主持调解，双方对附带民事赔偿问题达成调解协议，各自对对方的行为予以谅解，同意对对方依法从轻处理。
关于翟某某上诉“不构成故意杀人罪”的意见，经查，区分故意杀人罪和故意伤害罪，应当综合考虑被告人主、客观方面的全部事实，重点根据被告人使用的犯罪工具、打击的部位、打击的强度、犯罪行为有无节制等情节来认定。结合本案的情节，翟某某与段×枝离婚且得知段×枝和张×朝准备结婚后，多次对段×枝滋事，段某次报警求救。2009年10月1日，翟某某和张×朝发生打架，翟某言要对张×朝报复。10月5日，翟某某持菜刀追砍张×朝，扬言“非劈死二人”，并朝其脸上砍两刀，其中上唇正中一“L”形锐利伤口，贯通口内，齿龈粘膜形成2.5厘米长裂口；左面部伤口长约7厘米，深达骨质，部分骨质有深约1至2厘米伤痕。后又追着张×朝砍其背部。从上述情节可以看出，翟某某行为符合故意杀人罪的特征，应当认定为故意杀人罪。因翟某某意志以外的原因未得逞。因此，一审认定翟某某构成故意杀人罪（未遂）并无不妥。
本院认为，翟某某持刀追砍他人，并伤及被害人面部，其行为已构成故意杀人罪，因其意志以外的原因未得逞，属于未遂。一审判决事实清楚，定罪准确，审判程序合法。翟某某及其辩护人认为应认定为故意伤害罪的意见与庭审查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。鉴于本案系由民间矛盾引发，且系未遂，双方当事人已经就民事赔偿部分达成调解，对对方的行为也表示谅解，可对翟某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条的规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2010）济刑初字第X号刑事附带民事判决第一项中对翟某某的定罪部分；
二、撤销济源市人民法院（2010）济刑初字第X号刑事附带民事判决第一项中对翟某某的量刑部分及第二、三项；
三、翟某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日其计算。判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2010年6月4日至2015年6月3日止）
本判决为终审判决。
审判长王汉洲
审判员王纪玖
代理审判员郝小丽
二0一0年十月二十五日
书记员王艳玲
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