上诉人（原审被告）：大连八方知识产权代理有限公司，住所地：大连市沙河口区X街X号。
法定代表人：卫某某，系该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：大连海事大学，住所地：大连市甘井子区X街X路X号。
法定代表人：王某某，该校校长。
委托代理人：刘某某，男，该校教师。
上诉人大连八方知识产权代理有限公司（以下简称八方公司）与被上诉人大连海事大学（以下简称海事大学）因专利代理合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2009）大民四初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。八方公司法定代表人卫某某，海事大学委托代理人刘某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：八方公司系依法设立的专利代理机构，海事大学与八方公司存在多年的专利代理业务关系。2005年7月11日，海事大学向八方公司出具《专利代理委托书》一份，委托八方公司为其办理一项为“一种逆向工程机器人系统”的发明创造申请发明专利以及在专利有效期内的全部专利事务。同年9月15日，海事大学向八方公司支付了专利申请代理费2000元。
2005年8月23日，国家知识产权局向八方公司发出《专利申请受理通知书》，海事大学的专利申请被受理。申请号为x.4，申请日为2005年8月20日。同年11月11日，国家知识产权局向八方公司发出《发明专利申请初步审查合格通知书》，海事大学的专利申请初步审查合格，进入准备公布程序，公布后将进入实质审查程序。2006年2月8日，海事大学的专利申请在发明专利公报上公布。2月24日，国家知识产权局向八方公司发出《发明专利申请公布及进入实质审查程序通知书》，海事大学的专利申请进入实质审查程序。2007年1月5日，国家知识产权局向八方公司发出《第一次审查意见通知书》，结论性意见为：说明书不符合《专利法》第26条第3款的规定。基于上述结论性意见，审查员认为申请人应在意见陈述书中论述其专利申请可以被授予专利权的理由，并对通知书正文部分中指出的不符合规定之处（说明书未对发明做出清楚、完整的说明，致使所属技术领域的技术人员不能实现）进行修改，否则将不能授予专利权。该通知书要求申请人在收到通知之日起4个月内陈述意见，如果申请人无正当理由逾期不答复，其申请将被视为撤回。2007年5月30日，八方公司向国家知识产权局提交了对《第一次审查意见通知书》的《意见陈述书》，以及修改后的说明书。2008年1月11日，国家知识产权局向八方公司发出《视为撤回通知书》，载明原因为：根据《专利法》第37条的规定，未在2007年8月31日审查意见通知书规定的期限内答复。该通知书同时告知：因不可抗拒的事由造成权利丧失的，自障碍消除之日起二个月内，但是最迟自期限届满之日起二年内，可以向专利局说明理由并附具有关证明文件，请求恢复权利；因正当理由造成权利丧失的，应以自收到专利局的通知之日起二个月内向专利局说明理由，请求恢复权利；请求恢复权利，应当在规定期限内提交恢复权利请求书，缴纳恢复手续费1000元，消除造成权利丧失的原因。
八方公司否认收到上述2007年8月31日审查意见通知书，收到《视为撤回通知书》后及时将该情况通知了海事大学，而海事大学未缴纳恢复手续费，亦未提出恢复权利的书面请求。海事大学称2008年9月份左右才得知专利申请被视为撤回。八方公司就其主张的已及时通知海事大学的事实，提交其法定代表人卫某某与海事大学科技处副处长杨贤鹏间的电话通话录音予以佐证。在该电话通话录音中，卫某某、杨贤鹏分别采取直接陈述及应答的对话方式，录音内容并未涉及八方公司是否收到2007年8月31日审查意见通知书、八方公司收到《视为撤回通知书》后通知原告的具体时间，也无涉及海事大学过错的内容。海事大学认可上述录音通话人的身份，但认为录音断章取义，其表示不对该录音证据的真伪申请鉴定。
海事大学的案涉发明创造，于2005年12月7日通过辽宁省科技厅组织的科技成果鉴定，认定该项目在国际上首次采用六自由度机器人实现三维数据检测，研制出了一套自主知识产权的机器人表面检测系统，研究成果总体达到了国际先进水平；并获得2006年中国国际专利技术与产品交易会金奖、2007年辽宁省科技奖励一等奖、2008年大连市信息技术推广应用优秀成果一等奖、2008年第七届中国国际装备制造业博览会金奖。海事大学提交《科技成果登记表》一份，用以证明涉案科技成果科研投入资金为x万元。
原审法院认为：海事大学向八方公司出具《专利代理委托书》，意思表示真实，八方公司接受委托并从事相关事务的办理工作，双方当事人之间成立的委托合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。原审法院归纳本案的争议焦点为：1、对涉案专利申请被视为撤回，八方公司有无过错；2、海事大学主张的损失赔偿额能否成立。关于第一个焦点问题。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《合同法》第四百零一条规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中，专利申请被视为撤回的原因，是未在2007年8月31日审查意见通知书规定的期限内答复。国家知识产权局邮寄的各种文件，均发至作为专利代理机构的八方公司。《专利法实施细则》第五条第三款规定，国务院专利行政部门邮寄的各种文件，自文件发出之日起满15日，推定为当事人收到文件之日。八方公司否认收到2007年8月31日审查意见通知书，并主张收到《视为撤回通知书》后及时通知了海事大学，海事大学未缴纳恢复手续费，亦未提出恢复权利的书面请求，权利丧失的过错在海事大学。对此，八方公司仅提交录音证据予以佐证。从该证据的形式来看，认可录音通话人的身份，并对该录音证据的真伪不申请鉴定，原审法院认定该证据形式合法；从该证据的内容来看，八方公司法定代表人卫某某采取的是直接陈述的方式，海事大学方工作人员杨贤鹏在电话通话中的应答，并不能证明八方公司未收到2007年8月31日审查意见通知书，不能证明八方公司收到《视为撤回通知书》后通知海事大学的具体时间，也不能证明海事大学存在八方公司所主张的过错。即使八方公司未实际收到2007年8月31日审查意见通知书，按照诚实信用原则，其亦应积极采取补救措施，向国家知识产权局说明理由，请求恢复权利。八方公司不能提交充分证据证明其在涉案专利申请被视为撤回问题上全面履行了应尽义务，应当承担相应的违约责任。关于第二个焦点问题。依照《合同法》第一百一十三条第一款的规定，确定海事大学的损失赔偿数额，应当依法遵循：（一）完全赔偿规则，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；（二）应当预见规则。损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。发明创造既凝结了发明人的无形心血和智慧，也包括有形的科研投入。海事大学主张以其科研投入x元作为损失赔偿额，但其提交的《科技成果登记表》对其主张的实际投入额缺乏证明力，且将其实际投入额直接作为损失赔偿额与应当预见规则相悖，亦缺乏法律依据，因此，原审法院对海事大学主张的损失赔偿额不予采纳。考虑到涉案专利申请的性质系发明专利，参考八方公司的过错、权利丧失的后果、海事大学发明创造的投入、专利申请授权的不确定性等因素，原审法院酌情确定海事大学的损失赔偿额为x元。综上所述，八方公司在有偿受托办理海事大学涉案发明专利申请过程中，因过错给海事大学造成了专利申请被视为撤回的后果。海事大学有权要求八方公司退还专利代理费2000元并赔偿经济损失，损失赔偿额由原审法院酌情予以确定。海事大学要求八方公司公开赔礼道歉，因本案不涉及人身权侵害问题该请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第六十条、第一百一十三条第一款、第四百零一条、第四百零五条、第四百零六条第一款、《中华人民共和国专利法》第十九条第二款和第三款、《中华人民共和国专利法实施细则》第五条第三款、第七条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、大连八方知识产权代理有限公司于本判决生效之日起十日返还大连海事大学专利代理费2000元；二、大连八方知识产权代理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿大连海事大学x元；三、驳回大连海事大学的其他诉讼请求。案件受理费9420元，由大连海事大学负担8070元，大连八方知识产权代理有限公司负担1350元。
原审宣判后，八方公司对原审判决不服上诉称：原审判决认定八方公司收到涉案专利申请“视为撤回通知书”后，没有履行告知义务，属认定事实错误。按照双方合作习惯及双方电话录音均可以证明八方公司履行了告知义务；原审法院酌情判决八方公司赔偿海事大学x元，没有事实和法律依据。根据双方签订的代理合同约定八方公司履行了代理事项，海事大学为此支付给知识产权公司代理费2000元，在没有证据证明八方公司给海事大学造成任何损失情况下，原审依据酌定情节，适用自由权判令八方公司赔偿x元没有法律依据。请求二审法院依法查明事实，撤销或改判原审判决，并判令海事大学承担本案一、二审诉讼费用。
海事大学辩称：原审判决认定八方公司没有履行告知义务正确；由于八方公司没有履行应尽义务导致我方丧失专利权，原审判决依据《专利法》的规定判决八方公司赔偿x元并无不当。请求二审法院驳回上诉维持原审判决。
二审查明的事实与原审查明和确认的事实一致。二审中双方当事人均没有向法庭提供新证据。
本院认为，海事大学与八方公司2005年7月签订《专利代理委托书》，意思表示真实，八方公司接受委托并实际履行合同，即双方间委托合同关系成立。该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据涉案合同约定，该合同为有偿委托合同，八方公司作为受托人应当依据合同约定履行义务，因其过错给委托人造成损失的应当承担赔偿责任。八方公司上诉称在履行委托合同中不存在过错，且没有收到2007年8月31日国家知识产权局发出的审查意见通知书，同时，在收到《视为撤销通知书》后及时通知了海事大学，对海事大学专利申请被视为撤销处理的过错不在八方公司。《专利法》第三十五条规定：发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即视为撤回。本院认为，根据本案查明事实，涉案专利已经进入实质审查程序。卷中现有证据，并不能证明八方公司没有收到2007年8月31日审查意见通知书，也不能证明其收到《视为撤销通知书》后及时通知了海事大学，故原审法院判决认定，在对海事大学专利申请被视为撤销处理问题上八方公司未全面履行义务，应当承担违约责任并无不当。
关于本案是否应当适用法律规定的自由裁量权确定赔偿数额问题。根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。海事大学原审提起的是专利代理合同之诉，按照合同法规定因违约行为造成的损失应当由八方公司承担责任，但是海事大学提供的证据无法证明其存在损失及损失的具体数额，现有证据也无法证明该项技术必然被授予专利，更无法证明该项技术成为专利后将会产生更大的效益。因此，本案不应当适用酌定情节确定赔偿损失数额。原审判决依据双方约定海事大学要求八方公司退还代理费正确，但酌定赔偿损失x元法律依据不足，应当予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，判决如下：
一、维持大连市中级人民法院（2009）大民四初字第X号民事判决第一、三项；
二、撤销大连市中级人民法院（2009）大民四初字第X号民事判决第二项。
一、二审案件受理费共计x元由大连八方知识产权代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长夏妍
审判员郭丽
代理审判员刘某
二O一O年八月二十四日
书记员金超（代）
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