公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人丁某某，男，X年X月X日出生，汉族，高中文化程度，身份证号码（略），深圳市盈X通投资发展有限公司执行总裁，住（略）（略），暂住深圳市罗湖区（略）。因本案，2008年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人朱某某，广东瑞X（略）事务所（略）。
被告人李某甲，化名李X锋，男，X年X月X日出生，汉族，高中文化程度，身份证号码（略），深圳市盈X通投资发展有限公司市场部副总监，住（略）（略），暂住深圳市罗湖区（略）。因本案，2008年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人陈某某，广东惠X（略）事务所（略）。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人丁某某、李某甲犯非法经营罪，于2009年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员芦光出庭支持公诉。被告人丁某某、李某甲及辩护人朱某某、陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控，2007年6月，犯罪嫌疑人冼某生（在逃）在深圳市注册成立深圳市盈X通投资发展有限公司（以下简称盈X通公司），聘请犯罪嫌疑人杨某明（在逃）为公司法人代表，被告人丁某某任公司执行总裁，负责公司日常管理、人事行政等工作，被告人李某甲为市场部副总监，负责开发市场、招揽客户并带领一个业务团队对客户的咨询提供解释答复工作。2007年6月，盈X通公司自成立以来，通过人才市场、互联网招聘业务员。应聘的业务员到公司后先进行如何某卖黄某培训，其中很多被发展为公司客户。盈X通公司在未经国家主管部门批准的情况下，对外谎称是上海黄某交易所会员单位，并与工商银行深圳市分行水坝支行是合作单位，炒卖伦敦金，按国际实时走势买升跌，一手为1盎司，根据杠杆原理放大70-100倍，即买一手为100盎司，每个客户到其公司炒卖黄某，最少交5万元人民币保证金，交纳保证金后，盈X通公司与客户签订一份《客户协议书》并交给客户一个账号和密码，客户在盈X通公司的网页下载一个交易软件，通过账号和密码进行黄某交易买卖，客户可以自己操盘或者聘请公司员工操盘，每交易一手，盈X通公司收取360元人民币手续费。公司业务员约有60人，业务员每人每月底薪为1000元人民币，如果是自己介绍的客户，客户每交易一手就能从中提成100元，业务主管每交易一手提成30元，其余归盈X通公司收入，公司成立至今招揽客户100多人，投资总额达人民币1000多万元。经司法审计，2007年6月至2008年11月期间，盈X通公司共发生买进x手，金额为人民币x万元，卖出x手，金额为人民币x万元。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并提交了下列证据：1.物证、书证；2.证人证言；3.被人供述和辩解；4.鉴定结论；5.勘验笔录。
公诉机关认为，被告人丁某某、李某甲无视国家法律，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄某期货业务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。
在法庭上，被告人丁某某对指控的上述犯罪事实及上述证据无异议，承认控罪；被告人李某甲否认控罪。
被告人丁某某的辩护人辩称：（1）公诉人对被告人丁某某认罪态度好予以认可表示感谢；（2）被告人本身是个香港人，根据香港的规定，成立投资公司，后来增加了黄某买卖的内容，按香港的法律规定他是可以从事黄某现货交易的，由于到了大陆很多的法律法规跟香港的具体实际情况不同，造成他认识上的差异，这一点请合议庭在量刑时予以考虑；（3）被告人丁某某在这起非法经营的案件中所起的作用是次要的，辅助性的。对自己的行为也供认不讳，认罪态度好，而且刑事拘留至今，关押时间已经一年，从刑法的惩罚性来说，本着惩罚和教育相结合的原则，请合议庭对丁某某定罪量刑时予以考虑，给被告人改过自新的机会，对其减轻处罚或判处缓刑。
被告人李某甲的辩护人辩称：1.起诉书指控的事实全部是深圳市盈X通公司所为，没有一件是李某甲所为；2.法庭调查的事实也是盈X通公司所为；3.公诉人列举的诸多甚至全部证据，都证明其经营行为是盈X通公司所为；4.公诉人曲解了最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》；5.没有证据证明被告人李某甲具有非法经营的事实和故意。综上所述，李某甲不够成非法经营罪。
综合控辩双方的观点，本案争议的焦点如下：
1.被告人李某甲是否具有非法经营的故意。
公诉机关认为，被告人李某甲在2007年10月份入职时，盈X通公司没有黄某的购销业务，且举出工商银行水贝支行《关于盈X通投资发展有限公司侵权行为的情况说明》，足以证明被告人李某甲对盈X通公司的非法经营黄某期货业务是“明知”这一事实，故被告人李某甲有非法经营的故意。
被告人李某甲的辩护人认为，仅凭上述证据推断其“明知”存在主观性，更不能同意公诉人所为的“间接故意”的解释，认为非法经营罪不存在间接故意，故被告人李某甲没有非法经营罪的故意。
2.被告人李某甲是否具有非法经营的事实。
公诉机关认为，被告人李某甲为市场部副总监，负责开发市场、招揽客户并带领一个业务团队对客户的咨询提供解释答复工作。其已经实施了非法经营行为。
被告人李某甲的辩护人认为，起诉书中列举的全部事实以及法庭调查查明的事实都是盈X通公司的所为，与被告人李某甲无关，没有一件是被告人李某甲所为。另外被告人李某甲作为部门经理在任职期间涉嫌非法经营的数额也未能依法确认。
3.本罪是属于单位犯罪还是属于自然人犯罪。
公诉机关认为，盈X通公司是个人为进行违法犯罪活动而成立的公司，根据最高人民法院的司法解释，对盈X通公司不以单位犯罪论处。
被告人李某甲的辩护人认为，“不以单位犯罪论处”并不等于放弃了追究投资者的责任，也没有明确要追究投资者之外人的责任，被告人李某甲不是盈X通公司的投资人，他代替不了投资者的身份而受到法律的惩罚。
经审理查明，2007年6月，犯罪嫌疑人冼某生（在逃）在深圳市注册成立深圳市盈X通投资发展有限公司（以下简称盈X通公司），聘请犯罪嫌疑人杨某明（在逃）为公司法人代表，被告人丁某某任公司执行总裁，负责公司日常管理、人事行政等工作，被告人李某甲为市场部副总监，负责开发市场、招揽客户并带领一个业务团队对客户的咨询提供解释答复工作。
盈X通公司在未经国家主管部门批准的情况下，对外谎称是上海黄某交易所会员单位，并与工商银行深圳市分行水坝支行是合作单位，炒卖伦敦金，按国际实时走势买升跌，一手为1盎司，根据杠杆原理放大70-100倍，即买一手为100盎司，每个客户到其公司炒卖黄某，最少交5万元人民币保证金，交纳保证金后，盈X通公司与客户签订一份《客户协议书》并交给客户一个账号和密码，客户在盈X通公司的网页下载一个交易软件，通过账号和密码进行黄某交易买卖，客户可以自己操盘或者聘请公司员工操盘，每交易一手，盈X通公司收取360元人民币手续费。2007年6月，盈X通公司自成立以来，通过人才市场、互联网招聘业务员。应聘的业务员到公司后先进行如何某卖黄某培训，其中很多被发展为公司客户，至今招揽客户100多人，投资总额达人民币1000多万元。经司法审计，2007年6月至2008年11月期间，盈X通公司共发生买进x手，金额为人民币x万元，卖出x手，金额为人民币x万元。上述交易行为均是盈X通公司在私下设庄的情况下，进行的所谓交易，现实中，盈X通公司收取的客户保证金没有转出境外，也没有与工商银行进行黄某买卖交易。
被告人李某甲在2007年10月份入职时，盈X通公司没有黄某的购销业务，从工商资料显示来看，盈X通公司是2008年2月22日才变更拥有黄某的购销业务。另外，2008年3月14日，盈X通公司在《深圳商报》刊登声明，对其侵权行为向工商银行深圳水贝支行致歉，并立即停止侵权行为，负责承担由此引起的一切经济及法律责任。
为证明上述事实，有以下经过当庭举证并质证的证据：
（一）物证、书证。
1.深圳市公安局罗湖分局出具的《抓获经过》两份：2008年10月29日，罗湖公安分局根据线索在深圳市嘉里中心2503房将盈X通投资发展有限公司执行总裁丁某某抓获归案；同日，在地王某厦4008房将盈X通投资有限公司市场部副总监李某甲（化名李X）抓获归案。
2.丁某某和李某甲的身份资料：丁某某，男，香港人，出生于X年X月X日；李某甲，男，出生于X年X月X日，江苏省泰兴市人。
3.盈X通的宣传资料：盈X通公司网站//x.com.cn,盈X通公司简介和专业资质。
4.银行账户交易明细。
5.相关凭证基账户目前的存款金额。
6.中国证券监督管理委员会深圳监管局复函：经我局核查，盈X通公司未取得中国证监会颁发的期货业务许可证，不具备期货经营资质。
7.中国证券监督管理委员会关于认定有关公司的违法行为的函：盈X通公司的交易行为已具备期货交易的特征，属于非法交易行为。
8.工商银行出具的材料：2008年1月4日，盈X通公司在我支行开立了一般结算账户，同时，该公司申请办理了实物黄某交易业务。并于1月21日与我上级支行罗湖支行签订了《代理买卖实物黄某易协议书》（附件1），2月29日，我行发现盈X通公司擅用我行名称和标识的侵权行为，我行立即去电要求其立即停止侵权行为和承担侵权责任。3月14日，盈X通公司在《深圳商报》刊登声明向我公司致歉。之后，我支行未与该公司发生任何某理购买实物黄某交易的业务。
9.盈X通公司的工商注册资料：资料显示盈X通公司在2008年2月22日之前没有黄某购销这个业务的，是经过2008年2月22日经营范围变更才增加了这一项，黄某购销业务。
10.深圳市盈X通公司沈阳分公司的工商注册资料。
11.上海市浦东新区人民法院调取的关于上海市盈X投资咨询有限公司非法经营案的资料，盈X是盈X通公司的分公司，经营方式是一样的，这个案件上海浦东新区法院已经判决几名被告人有罪，罪名也是非法经营罪。
12.上海黄某交易所提供的资料和上海金创黄某有限公司的情况说明及提供的相关资料。资料显示只有上海黄某交易所的会员才可能经营黄某交易，会员下边有客户，客户只能通过会员进行交易，客户不能再吸收客户进行交易。盈X通只是一个客户，其本身没有资格在上海黄某交易所直接吸收客户进行交易。
13.上海市盈X公司的注册资料。
14.从盈X通公司财务室专用计算机中调取的盈X通公司的会计账本、部分员工工资表、通讯录、客户交易分析、交易清单报告、每日押金付款报告。
15.中国黄某协会的回复。
（二）证人证言
1.马某的证言证实：证实向盈X通公司投入资金进行黄某买卖的真实过程。
2.证人兰某某的证言：其陈某丁某某是公司的执行总裁，还有副总裁，下面有部们经理和业务员，其是某强下面的部门经理。
3.证人李某乙、王某丙的证言：指证丁某某是公司的执行总裁。
4.证人何某、张某某、王某丙、王某丁、张某某的证言：证实投资款项是真实的。
5.证人黄某某、朱某、文某、翟某某一共58名证人的证言，证实该公司的入金情况和交易情况，并提供了相关的客户合同书和收据。也证实了该公司炒的是伦敦金，并称该公司说在香港进行交易。而且证实买卖黄某不能立即得到黄某。
6.证人杨某明和罗某燕的证言：罗某燕证实公司的框架是行政部是杨某明负责，业务部是丁某某负责，还有副经理钟某凯、李某甲。盈X通公司大约收取了客户400多万元，退回给客户的是200万元左右，而且，公司收取的客户保证金没有转出境外，也没有与工商银行进行黄某买卖交易。
（三）被告人供述：
1.丁某某的供述
我是2007年7月到盈X通公司任职的，刚开始是培训主管，到2007年10月1日人公司总经理至今。我不管理公司业务经营上的事，只负责公司的行政工作，也无权支配公司的资金。
盈X通可以代理客户买卖黄某的，因为盈X通公司跟上海金创黄某有限公司签署了黄某买卖代理的协议。首先，客户与盈X通公司签署了一份《客户协议》，同时，客户要存入不少于5万元人民币的定金到盈X通公司在工行银行水贝支行开设的公司账户内。
因为盈X通公司与上海金创黄某有限公司签有代理协议，所以，金创公司给盈X通一个独立的网址，客户交完定金后，盈X通公司的财务人员就会将买卖黄某的网站名、客户个人账号以及交易密码以短信的方式发给客户。客户可以在家上网操作黄某买卖了。
公司的老板是冼某生，盈X通买卖的是香港的黄某，平台有无连接到黄某交易所要冼总才知道，也没有国家的批文，盈X通交易黄某的方式就是期货交易，所有的业务员进入公司要进行培训，由钟某凯、某强、李某甲介绍公司的方式，公司的地址上挂有上海黄某交易所的会员编码的牌子是罗某燕去做的。
那个黄某的交易平台是在美国做的，是冼某生叫人做的，软件上的价格走势都是根据上海黄某交易所得走势做的，由冼某生自己操作这个软件，是否连接到国内外黄某交易市场我不清楚，不过这个软件经常出现问题，正常的软件是不会的，如在高价位时抛售不出去。所以，应该是没有连接到国内外的黄某交易市场。
公司的客户大部分是亏损的。客户交易是否真实我不清楚。
2.被告人丁某某的供述
公司的老板叫冼力，法人是杨某明。老总是丁某某负责公司全面工作。公司下设财务部、行政部、客户服务部、市场部。罗某燕负责公司的财务工作。市场部有三个团队，分别有我、钟某凯和某强三人负责，每人带领一个团队，主要做开发业务，招揽客户。我也负责对新员工进行面试、培训工作。
公司的业务员通过电话、互联网等手段四处招揽客户，利用我们公司的互联网的交易平台买卖伦敦金。公司标准的开户金额为5万元人民币，业务员联系到想投资的客户后，客户就会到公司签一个合约，之后客户将钱打到公司的指定账号，接着公司会给客户一个用户名及密码。用户根据所提供的用户名和密码进入公司的网络交易平台进行网上交易。我不清楚公司的交易平台的后台在哪里，也不知道是否真正和伦敦黄某交易所连接。
公司是打着黄某期货的幌子，进行黄某现货延迟交易业务，公司是这样给客户解释的，这个交易没有得到国家有关部门的审批。公司向客户解释公司的交易地点在香港，不知道公司是否将客户款打到香港公司。我没有去过香港，我们向客户解释的时候有夸大的成份，公司根本不具有黄某交易的资质。
（四）鉴定结论
方达会计师事务所司法会计鉴定意见书。
（五）勘验记录
现场勘验记录及现场照片。
根据审理查明的事实及依据相关的法律法规的规定，对本案的焦点问题评判如下：
1.被告人李某甲具有非法经营的故意。
被告人李某甲的辩护人辩称，“在2007年10月份入职以前，通过盈X通公司的广告宣传资料看到公司具有相应的资质，进入公司面试时又看到公司墙上悬挂有相应的证件”，以此来证明被告人李某甲对盈X通公司的非法经营不知情，否认被告人李某甲对非法经营的明知。但是，工商资料显示盈X通公司是2008年2月22日才变更拥有黄某的购销业务。被告人李某甲先前声称的其在入职之前看到盈X通营业执照上和宣传资料理有黄某购销业务，明显带有虚假的成份。2008年3月14日，盈X通公司在《深圳商报》刊登声明，对其侵权行为向工商银行深圳水贝支行致歉，并立即停止侵权行为，负责承担由此引起的一切经济及法律责任。作为盈X通公司市场部的经理对此应该是明知的，也就是说，被告人李某甲至少此时对盈X通的非法经营活动是明知的，既然已经明知是非法经营活动，自己依然带领自己的团队开展非法经营活动，以上事实足以证实被告人李某甲是故意从事非法经营活动。
被告人李某甲在自己的供述中说“公司是打着黄某期货的幌子，进行黄某现货延迟交易业务，公司是这样给客户解释的，这个交易没有得到国家有关部门的审批。公司向客户解释公司的交易地点在香港，不知道公司是否将客户款打到香港公司。我没有去过香港，我们向客户解释的时候有夸大的成份，公司根本不具有黄某延迟交易这项业务的资质。”这也证明他对自己的非法经营是明知的。
对于被告人李某甲的辩护人辩称非法经营罪是明知故犯，根本不存在“间接故意”，此观点于法无据。按照刑法规定非法经营罪是故意犯罪，故意又包括“直接故意”和“间接故意”，“直接故意”和“间接故意”都是明知故犯。
综上，足以证明被告人李某甲是故意从事非法经营活动。
2.被告人李某甲具有非法经营的事实。
被告人李某甲在其多次笔录中，都承认自己是盈X通公司的市场部经理，自己负责一个团队开展工作，自己还当过讲师。
对于被告人李某甲的辩护人辩称起诉书指控的事实和法庭调查查明的事实都是深圳市盈X通公司所为，没有一件是被告人李某甲所为。事实上，被告人李某甲作为盈X通公司的员工，将公司员工的犯罪行为归咎为公司的行为，从而否认对自己的行为应当承担法律后果，这是没有法律依据的。因此，被告人李某甲仍应对自己的非法经营活动承担相应的法律责任。
综上，可以认定被告人李某甲具有非法经营的事实。
3.本案属于自然人犯罪不属于单位犯罪。
根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为目的为主要活动的，不以单位犯罪论处”，本案的盈X通公司成立后主要以违法犯罪活动为主要经营业务，故不能以单位犯罪论，而应以个人犯罪论处。
本院认为，被告人丁某某、李某甲无视国家法律，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄某期货业务，均已构成非法经营罪。公诉机关对被告人丁某某、李某甲犯非法经营罪的指控，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。在共同犯罪中，二被告人均积极实施犯罪，不分主从犯。本罪两被告人在公司内部实施非法经营活动，虽已着手实施犯罪，但因对事实认识错误，没有认识到“现实中盈X通公司并没有实施黄某期货买卖活动，也不可能会实施真正的黄某期货交易活动”。故被告人丁某某和李某甲先前的非法经营活动不可能会最终危害到非法经营罪的客体，即国家黄某期货交易的市场秩序，被告人丁某某和李某甲具有不能犯未遂这一法定量刑情节，可以比照既遂减轻处罚。被告人李某甲的辩护人关于被告人李某甲无罪及被告人否认参与犯罪行为的辩解与事实不符，不予支持。被告人丁某某对自己的犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，辩护人对其从轻处罚的建议与其犯罪事实和情节相符，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条的规定，判决如下：
被告人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年10月29日起至2013年4月28日止），并判处罚金人民币x元。
被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年10月29日起至2012年10月28日止），并判处罚金人民币x元。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长彭峥嵘
人民陪审员刘明理
人民陪审员陈某军
二○○九年十月十三日
书记员李某雅
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