上诉人（原审原告）徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住（略），身份证号码：x。
法定代理人李某甲，女，X年X月X日出生，汉族，云南省呈贡县人，农民，住（略），身份证号码：x，系上诉人徐某某的妻子。
上诉人（原审原告）李某乙，男，X年X月X日出生，汉族，云南省呈贡县人，住（略），身份证号码：x。
法定代理人李某甲，女，X年X月X日出生，汉族，云南省呈贡县人，农民，住（略），身份证号码：x，系上诉人李某乙的母亲。
上诉人（原审原告）李某丙，男，X年X月X日出生，汉族，云南省呈贡县人，住（略），身份证号码：x。
法定代理人李某甲，女，X年X月X日出生，汉族，云南省呈贡县人，农民，住（略），身份证号码：x，系上诉人李某丙的母亲。
以上三上诉人委托代理人魏明毅，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）邢某某，男，X年X月X日出生，汉族，云南省呈贡县人，农民，住（略），身份证号码：x。
被上诉人（原审被告）李某丁，女，X年X月X日出生，汉族，云南省呈贡县人，农民，住（略）,身份证号码：x。
以上二被上诉人委托代理人角兴海，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人徐某某、李某乙、李某丙因与被上诉人邢某某、李某丁雇员受害赔偿纠纷一案，不服云南省呈贡县人民法院（2008）呈民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月21日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：2008年1月15日，原告徐某某为被告邢某某、李某丁家进行房屋装修，由于施工的木板突然断裂，造成原告徐某某摔倒致伤，原告徐某某为此住院治疗84天，用去医疗费x.34元，其中2065元为鉴定费。原告徐某某的伤情经过法医鉴定为重伤、七级伤残、轻度智力障碍，后期尚需要医疗费6800元，需要终生护理。原告徐某某与其妻子李某甲共生育李某乙、李某丙两个子女。为此，原告遂诉讼至法院，请求判令：两被告赔偿医药费x.34元、医疗期间的误工费9120元、住院期间的护理费3780元、交通费1000元、住院期间的伙食补助费1260元、营养费2000元、残疾赔偿金x元、后期治疗费6800元、鉴定费2065元、终身护理费x元、被抚养人李某乙的生活费x.50元、被抚养人李某丙的生活费x.50元，合计x.34元；诉讼费用由两被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为：本案中，双方当事人争议的焦点为本案件是雇佣法律关系还是承揽合同法律关系。关于承揽与雇佣的区别：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。（2）承揽合同履行中的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中的风险则由接受劳务的雇佣人承担。（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。在认定承揽与雇佣的区别时应结合下列因素认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，原告徐某某为被告邢某某、李某丁家进行房屋装修符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条指的承揽合同的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此本案的法律关系是承揽合同法律关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，两被告为装修自己的房屋将该房屋的装修通过口头协议的方式由原告徐某某承揽装修，两被告在庭审中均没有提供证据证明其在该承揽合同的订立、履行中已经充分注意原告徐某某是否具有必要的施工条件和施工安全条件，作为两被告应当预见对原告徐某某的选任当否，可能会造成一定的事故，两被告对承揽人的选任有一定的过失，应承担一定的赔偿责任。原告所诉讼的医药费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。原告所诉讼的医疗费有相应的证据证实，一审法院予以支持；医疗期间的误工费，因受害人受伤住院84天，受害人没有提交相应的收入证明，一审法院参照当地相同或相近行业上一年度职工的平均工资x元÷365天×84天即2996元予以支持；住院期间的护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。每年x元÷365天×84天即3396元，一审法院予以支持；交通费1000元符合原告的客观实际支出，一审法院予以支持；住院期间的伙食补助费84天×l5元=1260元符合有关的法律规定，一审法院予以支持；营养费因没有提交相应的证据证明，依法不予支持；残疾赔偿金的赔偿应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算，即2250元×20年×40％=x元，一审法院予以支持；后期治疗费6800元、鉴定费2065元有相关的证据证实，一审法院予以支持；原告所诉讼的终身护理费，因护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审法院酌情考虑5年，即x元×5年=x元；被抚养人李某乙的生活费x.50元、被抚养人李某丙的生活费x.50元，因被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。即被抚养人李某乙的生活费：2196元×13年÷2人=x元；被抚养人李某丙的生活费：2196元×17年÷2人=x元，一审法院予以支持。原告诉讼的上述费用合计x.34元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条的规定，判决：一、被告邢某某、李某丁于本判决生效后十日内赔偿原告徐某某、李某乙、李某丙的经济损失：医药费x.34元；医疗期间的误工费2996元；住院期间的护理费3396元；交通费1000元；住院期间的伙食补助费1260元；残疾赔偿金x元；后期治疗费6800元；鉴定费2065元；“终身”的护理费x元；被抚养人李某乙的生活费x元；被抚养人李某丙的生活费x元，合计x.34元的30％，即x.40元；二、原告徐某某、李某乙、李某丙的其他诉讼请求不予支持。
宣判后，徐某某、李某乙、李某丙不服一审判决，向本院提起上诉，称：一、一审法院将雇佣法律关系认定为承揽法律关系是错误的。1、上诉人徐某某以雇员受害赔偿(雇佣法律关系)向一审呈贡县人民法院提起诉讼，要求赔偿一切损失时，被上诉人以本案属劳务关系为由向呈贡县人民法院提起管辖权异议，经呈贡县人民法院和昆明市中级人民法院裁定，两级人民法院都认为：“本案原告以雇员受害赔偿而提起诉讼，这类诉讼属侵权之诉，因侵仅纠纷而提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案中侵权行为地和被告住所地均属于呈贡辖区，呈贡县人民法院对本案有管辖权。”不难看出，被上诉人已经自认上诉人与被上诉人之间不存在承揽法律关系。如果真像一审法院所认定的是承揽法律关系，那么被上诉人为何还要提出管辖权异议呢2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第七十六条规定：“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”在本案中，被上诉人没有提供任何证据证明上诉人与被上诉人之间签订有承揽合同，也没有证据证明上诉人与被上诉人之间达成任何口头协议。在庭审中口头答辩称“本案件属于承揽合同关系并非雇员受害赔偿纠纷”，一审法院根据被上诉人的这一答辩就认定本案属承揽合同关系这一事实，这一认定与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的内容相悖。3、被上诉人以本案属劳务关系为由向呈贡县人民法院提起管辖权异议，这一自认等于就是直接承认被上诉人与上诉人之间存在控制、支配和从属关系。因为劳务关系是劳动者与用工者之间形成的关系，劳动者要受用人者管理和支配，他们之间的地位不是平等的，是管理和被管理者、支配者和被支配者的关系。依据一审法院关于区分雇佣法律关系和承揽法律关系的阐述，上诉人与被上诉人之间存在支配、控制和从属关系，同时工作场所又是被上诉人指定等，本案应属雇佣合同关系。4、在区分承揽关系和雇佣关系时，还应该把握在承揽关系中的承揽事项应具有特殊性，它需要具备相应的设备条件，蕴含一定的技术成份。为此，《中华人民共和国合同法》对承揽事项作出了规定，它包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。另外，也是特别重要的一点，法律还规定承揽人对定作物享有法定留置权。故在实践中正确区分究竟是承揽还是雇佣最根本的区别还在于：①所从事的工作是否具有特殊性，是否需要特殊的工具和设备；②工作的完成与人身是否具有一定的依附性；③工作成果是否能行使留置权。从本案来看，被上诉人在新房建好后，叫上诉人去给他装修(实际上只是刮双飞粉，双飞粉由被上诉人提供)，并为其提供所有的原材料和工具，不需要任何设备条件，该事项不具有特殊性，也不属于加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作，而且工作的完成与人身也没有依附性，随便叫一个民工都能干。另外，工作成果也不能行使留置权。故本案不是承揽法律关系而是雇佣法律关系。二、一审法院在计算赔偿费用时，适用已经作废的标准是错误的。一审法院在审理本案时，在计算相关赔偿费用时，没有根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来计算相关赔偿费用是错误的。1、医药费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，上诉人的医药费应该为x.34元，而一审法院认定为x.34元是计算错误；2、误工费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，上诉人徐某某2008年1月15日受伤，定残日是2008年9月11日，误工费应从2008年1月15日计算至9月10日，共计240天，240天×38元=9120元，但一审法院只认定了2996元是错误的；3、残疾赔偿金：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。2634元×20年×40％=x元，而一审法院采用2006年的赔偿基数2250元计算是错误的；4、“终身”护理费：一审法院对上诉人提交的昆明法医院鉴定中心法医鉴定书予以确认，在(2008)法鉴字第X号鉴定书中认定需终身护理。上诉人的“终身”护理费应该为x×20=x元，但一审法院只给五年的护理费x元也是错误的，与前面的认定相互矛盾；5、被抚养人李某乙生活费和李某丙生活费计算的基数错误，应该为李某乙：13年×2637元÷2=x.5元，李某丙：17年×2637元÷2=x.5元。6、营养费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。被上诉人在本次事故中受重伤，经过两次开颅手术治疗，法院应该酌情考虑部分营养费2000元。综上所述，一审法院在该案审理过程中将雇佣合同关系认定为承揽合同关系是错误的，同时在证据的审核和认定过程中违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关内容，在计算赔偿费用时使用作废的标准，违反了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，无论在事实认定上还是在法律适用上都是错误的，请求二审人民法院判令：1、依法撤销一审判决；2、依法改判，并支持上诉人一审时的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人邢某某、李某丁答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决责任认定错误，应予改判。上诉人为被上诉人家粉刷楼梯墙面，施工工具和施工设备由上诉人自备，工价500元，事发时上诉人擅自违章施工导致摔伤，其由于自己的过错造成损害后果。被上诉人没有过错也没有过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被上诉人不应承担本案的任何责任。此外，上诉人仅凭精神病医院的诊断就认定上诉人徐某某为无民事行为能力人不正确，李某甲并不具备徐某某法定代理人的资格，上诉状只有李某甲的签名，故应视为徐某某未上诉。徐某某损害后果的鉴定程序不合法，不具备证据的效力。
二审中，经本院审查，上诉人徐某某受伤后的各项费用计算标准中，一审法院部分计算标准有误，本院依法予以纠正。根据2008年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准及上诉人自己主张的符合法律规定的计算标准，本院具体计算为：医疗费x.34元（双方均认可）、误工费7106元（从受伤之日至定残日前一天，参照每年x元计算）、残疾赔偿金为x元（按每年2634元计算）、终身护理费根据本案实际情况及徐某某的伤情，本院先酌情考虑五年，为x元（参照每年x元计算）、李某乙抚养费为x.5元、李某丙抚养费为x.5元、住院期间护理费3396元、住院伙食补助费1260元、交通费1000元、后期治疗费6800元、鉴定费2065元、营养费根据上诉人徐某某伤情本院酌情支持1000元，以上费用共计人民币x.3元。另查明，被上诉人认可上诉人徐某某为其粉刷墙面，双飞粉由被上诉人提供，施工完后一次性付清报酬。
其余事实与一审确认事实相符，本院依法予以确认。
综合诉辩双方主张，审理本案涉及的焦点是：上诉人的上诉请求能否成立。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护。关于上诉人提出的本案的法律关系问题，本院认为，承揽与雇佣的区别为：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。（2）承揽合同履行中的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中的风险则由接受劳务的雇佣人承担。（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。在认定承揽与雇佣的区别时应结合下列因素认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。承揽合同的客体是工作成果，而雇佣关系的客体是劳务。根据我国合同法的规定，承揽合同的工作成果具有特殊性或称特定性，定作人对标的往往有着特定的要求，例如：种类、规格、质量等方面，承揽合同的工作成果不是一般的工作成果，而是具有特定性，且承揽事项包含加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。此外，区分雇佣和承揽关系，还要看对于工作成果是否能行使留置权。具体到本案，上诉人徐某某为被上诉人邢某某、李某丁家进行房屋粉刷，双方虽无书面协议，但根据本案查明的事实及施工的技术难易程度，徐某某施工内容为粉刷双飞粉，施工材料由被上诉人提供，施工地点及施工内容由被上诉人安排，故徐某某提供的是劳务，上诉人徐某某与被上诉人之间的法律关系不符合上述承揽合同的构成要件，故本案中上诉人徐某某与被上诉人之间形成的是雇佣关系，而非承揽关系，一审对此法律关系认定错误，本院依法予以纠正。其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据该法律规定，本案中作为雇主的被上诉人应对其雇员徐某某的损害后果承担赔偿责任。最后，经本院审查，已经有资质的鉴定部门认定徐某某系“轻度智力障碍，外伤性人格和行为障碍，日常生活需人监护及护理。”，故李某甲具备法定代理人的资格，同样，对徐某某伤害后果进行鉴定的鉴定部门也具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。据此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持云南省呈贡县人民法院（2008）呈民初字第X号民事判决第二项，即：原告徐某某、李某乙、李某丙的其他诉讼请求不予支持；
二、撤销云南省呈贡县人民法院（2008）呈民初字第X号民事判决第一项，即：被告邢某某、李某丁于本判决生效后十日内赔偿原告徐某某、李某乙、李某丙的经济损失：医药费x.34元；医疗期间的误工费2996元；住院期间的护理费3396元；交通费1000元；住院期间的伙食补助费1260元；残疾赔偿金x元；后期治疗费6800元；鉴定费2065元；“终身”的护理费x元；被抚养人李某乙的生活费x元；被抚养人李某丙的生活费x元，合计x.34元的30％，即x.40元。
三、由被上诉人邢某某、李某丁于本判决生效后三十日内赔偿上诉人徐某某、李某乙、李某丙的经济损失：医药费x．34元、误工费7106元、残疾赔偿金x元、终身护理费x元、李某乙抚养费x.5元、李某丙抚养费为x.5元、住院期间护理费3396元、住院伙食补助费1260元、交通费1000元、后期治疗费6800元、鉴定费2065元、营养费1000元，以上费用共计人民币x.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币x.5元，由上诉人徐某某、李某乙、李某丙负担人民币5691.75元，由被上诉人邢某某、李某丁负担人民币5691.75元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长许莉审判员杨章亮
审判员万绍敏
二ＯＯ九年八月十一日
书记员吴自红
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