原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜某某，又名颜某华，男，X年X月X日出生。
辩护人刘某甲，湖南银光律师事务所律师。
桂阳县人民法院审理桂阳县人民检察院指控原审被告人颜某某犯贪污罪一案，于2008年11月23日作出（2008）桂法刑初字第X号刑事判决。原审被告人颜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：根据桂阳县X路局的申请，1998年10月2日，郴州市计委下文同意桂阳县X路局对省道1807线桂阳段路面改建的批复。1999年12月15日，桂阳县人民政府下发成立“桂阳县X路建设有限责任公司”的批复，随后还成立了桂阳县省道1807线公路改建工程指挥部，以管理省道1807线桂阳段改建工程，被告人颜某某被任命为指挥部成员。2000年11月29日，衡桂公路建设有限责任公司(以下简称衡桂公司)正式注册成立，经营范围为：公路建设和通行费征管。桂阳县X路局委派时任副局长的被告人颜某某兼任公司董事长、经理，职工刘某乙(已判刑)负责工程技术指导和工程质量监督，职工刘某丙(另案处理)、羊盛成(已死)等人参与管理，并派职工邓某某任会计，严云任出纳。2000年9月，该公司为改建路面由郴州市X路局担保向建行贷款800万元，向公路局职工借款数万元。该改建工程2001年11月份完工。2003年10月该公司的全部债权、债务由桂阳县X路局接管。期间，郴州市、桂阳县X路局均为该公司偿还大部分银行贷款。
1999年至2001年期间，被告人颜某某伙同刘某乙、谭某礼、刘某丙、羊盛成在对1807线改建过程中相互勾结，利用职务便利侵吞公款。具体犯罪事实如下：
一、被告人颜某某与刘某乙、刘某丙(已另案处理)等人共同贪污x元。
1999年至2001年，桂阳县X路局委托衡桂公司将省道1807线莲塘至腊园10公里路段改建成柏油路面。该工程由被告人颜某某、刘某丙、张某某和王某某承包，但因为被告人颜某某、刘某丙、张某某是公路局的职工，不便签合同，便由王某某以120万元签订了承包合同。其中部分垫层和稳定层工程分包给谭某礼(已判刑)以包工包料的方式承包。1999年至2000年，莲塘至腊园路段稳定层工程施工期间，颜某某、刘某乙、刘某丙、羊盛成四人为谋取利益，合伙购买了一辆翻斗车、一辆洒水车、一台级配斗出租给谭某礼等人在工地使用并收取租金。
2000年底，谭某礼承包的第一阶段工程完工之后，衡桂公司的被告人颜某某、刘某乙、刘某丙、羊盛成与谭某礼在工程结算时，被告人颜某某提出他们四人合伙购买的翻斗车出租给工地没有赚到利润，要求在结算当中虚增一些工程量套取工程款作利润。被告人颜某某、刘某乙、刘某丙、羊盛成与谭某礼商量之后，均同意决定在开结算红单时虚增x元工程量作利润给被告人颜某某等四合伙人。同时，谭某礼提出他搞工程没赚到钱，也要求虚增一些工程量给他。于是被告人颜某某、刘某乙、刘某丙、羊盛成与谭某礼商议后，决定给谭某礼多开100车河卵石某程款x元。之后，由同案犯刘某乙经手开具了一份结算红单，共计x.52元，其中包括虚增的x元翻斗车利润和x元河卵石某程款，由被告人颜某某签字同意进行结算。因垫层工程是2000年5月完工的，所以红单的时间提前到2000年5月27日。虚增的x元翻斗车利润由被告人颜某某、刘某乙、刘某丙、羊盛成四人平分，每人实得4000元；虚开的x元工程款由谭某礼从衡桂公司领出据为已有。
证明上述事实的证据有：
1、被告人颜某某的供述证实，他到衡桂公司上班是时任桂阳县X路局党委书记邓某禄说的。公司决定向职工借款他向局领导汇报了。2000年底，他们合伙买的翻斗车出租给工地使用，羊盛成提出没有赚到钱，问他，是不是从工程结算中搞些钱出来作为合伙人的利润，他就和刘某乙、刘某丙、羊盛成商量后，确定在工程结算中虚增x元的工程款，作为他们四个人的利润。同时决定给谭某礼多开100车河卵石某程款x元冲他到新田玩的花费。
2、证人王某某的证言证实，2001年下半年，他和颜某某、刘某丙、张某某四人承包莲塘至腊园的柏油马路改建工程，是以120万元承包，他投资15万元、刘某丙3万元、张某某5万元，颜某某负责采购柏油，刘某丙监督施工，张某某负责运碎石，他负责后勤。因颜某某、刘某丙、张某某是公路局职工不便承包，怕影响，他们拟好合同后，就由他签字，并约好利润平均分配。
3、桂阳县X路建设有限责任公司的证明、衡桂公司的说明，证实杨守恒、廖阳峰一直没有出资股金。
4、同案犯刘某乙的供述证实，他们合伙的翻斗车在谭某礼的工地，没赚到钱，后来颜某某说从工程结算红单中冲销，大家都同意，还决定给谭某礼多开100车河卵石某程款x元冲他到新田玩的花费。
5、同案犯谭某礼的供述证实，其与颜某某、刘某乙、羊盛成合伙买的翻斗车出租给他的工地使用，2000年底结算时，颜某某说，在他的工地上没有赚到钱，刘某乙开红单时，要多开x元作为翻斗车的利润，他想他又不出钱，就同意了，他还提出给他多开100车河卵石某程款x元冲他到新田玩的花费，颜某某他们也同意了。
6、证人张某某的证言证实，他和刘某丙、颜某某都是公路局的职工，2001年9月，颜某某找他和刘某丙承包莲塘至腊园10公里的路面改造工程，他就找老乡王某某一起来承包，由王某某签合同。王某某出资15万元，他出资5万元，刘某丙出资3万元。合同是120万元签的。
7、证人邓某某的证言证实，她是衡桂公司的会计。记录有颜某某x、严云x、龚拥军x等33人，桂阳县仁义收费站共计x元的股东出资情况记录，是2001年颜某某要她写的年检资料，不是股份变更登记资料。
8、桂阳县X路管理局的情况说明，证实被告人颜某某、刘某乙、刘某丙是他们单位的干部、职工，2000年11月桂阳县衡桂有限责任公司成立时，他单位委派他们到该公司参与管理。
9、桂阳县衡桂有限责任公司的说明，证实他们公司2001年10月为公路改建由郴州市X路局担保，向建行桂阳支行贷款800万元。2003年10月他们公司的债权、债务全部由桂阳县X路局接管，现在尚未偿还的682万元贷款由桂阳县X路局还。
10、证人何某某证言证实(桂阳县建行副行长)2000年9月，桂阳县衡桂公司向他们银行贷款800万元。
11、借款凭证，工程结算记帐凭证，证实虚增的x元的书证。
12、郴州市人民检察院(郴检技鉴字2006第X号)司法会计鉴定书，衡桂公司相关证明。
13、公路局职工领到衡桂公司的还款凭条，郴州市及桂阳县X路局的还贷款凭条，证实衡桂公司向职工的借款情况，公路局为该公司还贷款的情况。
14、郴州市计委(1998)X号文件，证实衡桂公司是县X路局请求成立的。
15、1999年12月15日，桂阳县人民政府《关于成立桂阳县X路建设有限责任公司的批复》，同年12月16日，县政府《关于成立桂阳县省道1807线公路改建工程指挥部的通知》和2000年11月29日衡桂公路建设有限责任公司《企业法人营业执照》，证实衡桂公司的来源，颜某某被人民政府任命为1807线公路改建的管理人员，颜某某任该公司董事长。
16、2006年4月30日桂阳县X路局证明，证实被告人颜某某、刘某乙、刘某丙等人是桂阳县X路局的干部职工，1998年起受桂阳县X路局委派到衡桂公司负责管理及工程技术指导和工程质量监督。
二、被告人颜某某与刘某乙、刘某丙等人共同贪污x元。
2000年7月，被告人颜某某、刘某乙、刘某丙、羊盛成为合伙购买洒水车和级配斗出租，四人商量决定共同向谭某礼借款3万元，并由同案犯刘某乙经手在谭某礼之弟谭某某(在工地上为谭某礼管事)处借款x元，洒水车和级配斗买来后出租给谭某礼的工地使用，所产生的利润四人平分。2001年10月，在与衡桂公司进行工程结算时，谭某礼提出向他借支的这x元如何某理，刘某丙、羊盛成商议在结算中多开x元工程款给谭某礼以冲抵借款，并向被告人颜某某作了汇报，被告人颜某某表示同意。于是在结算工程款中，虚增了x元工程款给谭某礼，由被告人颜某某、羊盛成、刘某丙签名进行结算后，被告人颜某某、刘某乙、刘某丙、羊盛成四人合伙购买机械所借的x元以虚开工程量抵账的方式据为已有。2001年底，四人合伙购买的三台机械设备均已卖出，四人平分每人分得利润一万余元。
证明上述事实的证据有：
1、被告人颜某某供述证实，2000年7月，他和刘某丙、刘某乙、羊盛成四人合伙购买了洒水车，由刘某乙经手从谭某某手中借支3万元，在2001年10月与衡桂公司结算时，衡桂公司在工程结算凭证中虚增了3万元工程款冲抵了这3万元借款。
2、同案犯刘某乙的供述证实，2000年7月，他和颜某某、刘某丙、羊盛成四人合伙购买洒水车缺少资金，颜某某要他从谭某某处借出3万元，洒水车买来后租给了谭某礼的工地，2001年8、9月份，洒水车以3万元卖给了吴钦跃，这3万元还给了公司。这期间，他被抽调到金山至柏云段水泥路工程工地上工作。2001年10月第二次结算时他不在场，2001年底，颜某某告诉他因买洒水车由他向谭某某借支的3万元钱已经处理好了，具体情况他不清楚。但他知道肯定是开红单以虚开工程款的方式冲抵了，而且之后谭某礼从未向他讨过这笔钱，他也没有还过钱。2001底四人合伙购买的机械全部处理掉，四人将所得利益平分。
3、同案犯谭某礼的供述证实，2007年7月，颜某某、刘某丙、刘某乙、羊盛成四人买洒水车向他借了3万元，钱是刘某乙经手从他弟弟谭某某手里拿的。在2001年他与颜某某、刘某丙、羊盛成结算时，衡桂公司在工程款中虚增了3万元利润抵了3万元借款。
4、证人谭某某的证言证实，2000年7月25日，他从衡桂公司借支4万元后，由他经手交给了刘某乙3万元，之后，刘某乙没有还钱，而是在2001年10月与衡桂公司结算时，衡桂公司在工程结算凭证中虚增了3万元工程款冲抵了这3万元借款。
5、提取笔录，证实侦查员从谭某某家提取了红色袖珍日记账本及相关谭某礼工程财物记录，谭某某给刘某乙借款后做了登记。
6、2001年10月25日衡桂公司工程工资结算凭证，证实虚开的3万元工程款开在该次结算工程款100.45万元中。
7、2000年7月25日谭某某的借款条，证实当天谭某某从衡桂公司借支4万元，谭某某将其中3万元借给了刘某乙。
8、郴州市检察院郴检技鉴字(2006)第X号司法会计鉴定书，证明颜某某、刘某乙等人在谭某礼承建1807线河卵层和稳定层的工程验收中，虚增了工程款，包括该笔借款3万元。
三、被告人颜某某贪污x元。
2001年10月，被告人颜某某找到王某某说，120万元的工程要分为油面铺筑工程和沥青采购工程两部分，各占60万元的工程量，王某某、刘某丙、张某某只承包油面铺筑的60万元工程，另外的60万元沥青采购工程由他承包。之后，被告人颜某某找到公路局养工股的负责人石某某，要石某某和他的三弟颜某平一起承包60万元的采购沥青工程，石某某同意了。2001年11月，莲塘至腊园的油面工程全部完工之后，被告人颜某某与王某某、石某某补签承包合同时，被告人颜某某要求将120万元的合同增加至125万元，虚增的5万元给他作向银行贷款的经费。之后，被告人颜某某、刘某丙代表衡桂公司与王某某签订了一份60万元的合同、与刘某国(实际是石某某)签订了一份65万元的合同。虚增的5万元由王某某写了领款条，工程款领款手续办完之后，这5万元并没有作向银行贷款的经费，被告人颜某某通过公司财会把其中的2万元抵了刘某丁交衡桂公司集资股金，另3万元由颜某平从公司财会领出交给了被告人颜某某。2003年12月，公司退股金时，被告人颜某某要刘某丙领取了抵刘某丁的那2万元股金，并从中给刘某丙工资6000元，给刘某丁工资6000元，侯优秀工资2000元，剩余6000元据为已有。
证明以上事实的证据有：
1、被告人颜某某的供述证实，他与刘某丙、石某某从油面工程中虚增的5万元中，有2万元给了刘某丁交衡桂公司的集资股金。后来，公司退股时，刘某丙将2万元领了出来，给了他6千元，他给刘某丙、刘某丁各6000元工资，给侯优秀2000元工资。另外3万元作为油面工程的代扣税费。
2、证人王某某的证言证实，2001年下半年，他和颜某某、刘某丙、张某某四人承包的莲塘至腊园的柏油马路改建工程完工后结算时，颜某某就提出：将原来合同的120万元改为125万元，多出来的5万元作为他为公司到长沙批复收费和贷款的协调费，改成油面施工60万元，柏油60万元增加5万元。他和刘某丙、张某某负责油面工程，柏油工程由颜某某管。购柏油的工程款60万元和增加的5万元都是他帮颜某某打的领条，钱由颜某某领取。
3、证人石某某的证言证实，2001年10月，颜某某要他找人承包柏油工程，他知道公路局为改建1807线的贷款马上到位，就说他来承包。颜某某说要他三弟和其一起承包。2001年11月中旬，颜某某、刘某丙拿油面工程沥青供应合同要他签字，他就以其外弟刘某国的名字签了合同(时间提前到了2001年6月)本来合同是60万元，当时，颜某某对他们说：再虚增5万元，用于他向建行贷款的经费，由他支配。因签合同时工程已完工，他就不肯签，但颜某某仍要他签，鉴于颜某副局长，他就签了。沥青是他去采购的，但结算是颜某某的三弟经手，他没有领取过工程款。(刘某)是颜某某的三弟的虚假名字。后来颜某某的三弟告诉他利润是4.4万元，给他分了2.2万元。
4、证人张某某的证言证实，他和刘某丙、颜某某承包的工程完工后，颜某某对他和刘某丙、王某某说：他联系贷款需要经费，要增加5万元，由他(颜)领取。因为增加款与工程不发生冲突，颜某是董事长，他就同意了。
5、证人刘某丁的证言证实，2001年12月底衡桂公司要求每个职工交2万元股金，12月底颜某某将一张2万元的股金票给他，告诉他帮他交了。2003年10月，颜某某叫他将2万元的股金票给他，他对颜某某说，在莲塘做事的工资还没有领到，颜某某听后给他4000元，他嫌少，颜某某就给了他6000元。
6、证人邓某某的证言证实，1999年9月，她被招工到桂阳县X路局上班，参加工作以来她一直被安排在衡桂公司任会计，该公司的董事长是颜某某，法定代表人也是他，出纳是严云。该公司经营的范围是：公路改建和通行费征收，公司改建了两路段和莲塘腊园段公路。莲塘腊园段公路从财务票面上看是：60万元是王某某承包、65万元的合同是刘某国承包的。工程款x元是王某某、张某某、刘某国打借条或领条从财会领取的，王某某领取了60万元，帐上反映刘某国还欠公司5568元。(刘某国)没有开税票，他们在支付工程款中代扣了x元，是从公司财务中支出的。
8、颜某某的干部履历表及相关书证，证实颜某某原为桂阳县X路局副局长，兼任衡桂公司董事长、经理。
9、被告人颜某某的户籍证明，证明被告人的身份。
原审法院认为，被告人颜某某身为桂阳县X路局干部(副局长)，受该局委派到衡桂公司担任董事长、经理期间，却利用职务上的便利，伙同他人采取虚增工程量和工程款的方式，共同侵吞公款x元，个人实得x元；又利用职务之便个人贪污公款x元，共计贪污x元，其行为构成贪污罪。遂作出如下判决：一、被告人颜某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。并处没收财产五万元。二、被告人颜某某的犯罪所得，予以追缴，上缴国库。
上诉人颜某某上诉称：原判认定上诉人贪污x元（第三笔）事实不清，证据不足；谭某礼以虚增河卵石某程款所得x元，不应计入上诉人个人贪污数额；上诉人属于投案自首，应依法从轻或减轻处罚。辩护人支持上诉人的上诉理由，请求二审改判，对上诉人适用缓刑。
经审理查明，桂阳县人民法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理过程中，上诉人颜某某未提出新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人颜某某身为国家工作人员，受委派到衡桂公司担任董事长、经理期间，利用职务上的便利，伙同他人采取虚增工程量和工程款的方式，共同侵吞公款x元（个人实得x元），又利用职务之便，个人贪污公款x元，共计贪污x元，其行为构成贪污罪。关于上诉人颜某某及辩护人提出的原判认定颜某某贪污x元（第三笔）证据不足，事实不清的辩解和辩护，经查，该笔公款是由颜某某提出虚增工程量而取得的，其中6000元颜某某自己供述是被自己据为已有，另x元有证人王某某和张某某等人证实该款已由颜某某侵吞占有。故上述辩解和辩护意见，不予采纳。关于上诉人颜某某及辩护人提出谭某礼贪污的工程款x元不应计入上诉贪污数额的辩解和辩护，经查，工程承包人谭某礼见颜某某等人要求虚增工程量，侵吞公款，谭某礼便提出自己也要虚增一些工程量，多领工程款，颜某某表示同意并签名给予结算。由此可见，虽然颜某某没有得到这笔钱，但谭某礼与国家工作人员相互勾结，利用颜某某的职务便利，侵吞公款x元，构成贪污罪（已判刑），而颜某某则是贪污的共犯，应对谭某礼侵吞的x元承担法律责任。故该项辩解和辩护意见也不予采纳。上诉人颜某某畏罪潜逃后，向司法机关投案，有悔罪表现，但上诉人没有如实供述自己的罪行，其行为不符合自首的法律规定，因此，上诉人及辩护人提出的颜某某有自首情节，应从轻减轻处罚的辩解和辩护意见，不予采纳。辩护人提出应对颜某某适用缓刑的请求，不符合法律规定，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长乐东生
审判员刘某根
审判员段贤礼
二○○九年二月十一日
代理书记员周润宇
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