上诉人张某与被上诉人张掖市水务局因人事争议纠纷一案

当事人: 法官: 文号:张掖市中级人民法院

上诉人（原审原告）张某，女，X年X月X日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住（略），系兰州军区房管局张掖办事处聘用职工。身份证号：x。

委托代理人吴铁钢，系甘肃方联（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）张掖市水务局。

法定代表人脱某某，系该局局长。

委托代理人刘某某，系该局后勤服务队副队长。

委托代理人王某，系甘肃振泽（略）事务所（略）。

上诉人张某因人事争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2009）甘民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托代理人吴铁钢、被上诉人张掖市水务局的委托代理人刘某某、王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，被告张掖市水务局的前身为张掖地区行政公署水利电力处（以下简称地区水电处）。1994年1月，原告被地区水电处招聘为合同制工人，并被分配到地区水电处灌溉试验站（以下简称灌溉试验站）工作。1996年1月，原告作为乙方、灌溉试验站作为甲方，双方签订了为期9个月的“创收合同书”。1996年9月，双方又口头协商将合同延期3个月。双方签订的“创收合同书”约定：“一、……乙方的养老保险金等费用待合同期满后，由乙方交给甲方，再由甲方负责向保险公司交纳。二、合同期满后，乙方可按时上班，也可请假或者再续合同，否则以旷工对待。超过三个月以上按自动离职处理。……。四、乙方创收不利，可随时终止合同，回单位上班，另行安排工作。……”合同到期后，原告既未到单位上班，也未续签合同和履行请假手续。

1997年1月6日，灌溉试验站给原告下发通知一份，要求原告及时与单位联系是继续上班还是继续创收的问题，否则要立即回单位上班。2002年9月2日，灌溉试验站作出了“对张某同志创收合同期满后自行不上班的处理意见”，以原告“在创收合同期满后不到单位上班、经书面通知仍不来上班、根据合同约定按旷工对待、超过三个月按自动离职处理”为由，将原告按自动离职处理。灌溉试验站将该处理意见上报地区水电处后，地区水电处于2002年9月20日作出了（2002）水电便字第X号便函，同意对张某按自动离职处理。在庭审中原告否认其收到了上述通知、处理意见、便函，被告也提供不出向原告送达上述通知、处理意见、便函的证据。2009年3月30日，张掖市水务局又作出了“关于对张某自行离岗的处理意见”〔张市水发（2009）X号〕，认为：灌溉试验站于2002年9月2日以原告“在创收合同期满后不到单位上班、经书面通知仍不来上班、根据合同约定按旷工对待、超过三个月按自动离职处理”对张某作出的按自动离职的处理意见事实清楚、依据充分。2009年3月2日，张某第一次提出上班要求，依据劳人干函（1983）X号、人调发（1992）X号文件规定，经2009年3月30日局务会议研究，维持（2002）水电便字第X号便函作出的对张某按自动离职处理的意见，并告知本人办理有关手续。2009年4月3日，被告单位的傅弘、王某、刘某某等人通知原告及其父亲张善堂召开了“对张某离岗处理意见告知会”，向原告会议告知了张掖市水务局作出的“关于对张某自行离岗的处理意见”〔张市水发（2009）X号〕。2009年4月8日，被告给原告送达了创收合同、通知、处理意见等。

2009年5月，原告向张掖市人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销被告于2002年9月20日作出的处理决定、要求与被告继续履行劳动人事合同、要求被告为原告缴纳1997年至今的社会保险费、要求被告补偿原告从1997年至今的损失x元。张掖市人事争议仲裁委员会经审理认为：原告在1997年1月与被告的创收合同期满后，长期不到单位上班，直到2009年才向单位提出上班的申请，严重违反了单位的工作纪律和规章制度，其行为已造成旷工事实。被告于2002年9月20日对原告作出的“自动离职”处理决定〔（2002）水电便字第X号便函〕并无不当，但因被告不能提供将该处理决定送达原告的有效证据，故该处理意见应视为未送达。2009年3月30日被告根据相关规定，作出了维持（2002）水电便字第X号便函的处理决定，并于2009年4月3日以会议形式当面告知原告，被告作出的决定事实清楚、政策依据准确、程序符合规定，应予支持。对原告提供的证人证言因不能证明原告在合同期满后3个月内回单位上班的事实，原告也不能提供其未旷工及要求上班遭拒绝的有效证据，故对原告提供的证据不予支持。据此，张掖市人事争议仲裁委员会依据《劳动人事干部局关于奖惩问题的复函》〔劳人干函（1983）X号〕和《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》〔人调发（1992）X号〕的规定，裁决如下：1、被申请人于2002年9月20日对申请人作出的自动离职处理决定〔（2002）水电便字第X号便函〕因没有按规定程序送达申请人，对该处理决定不予支持；2、被申请人于2009年3月30日对原告作出的“关于对张某自行离岗的处理意见”〔张市水发（2009）X号〕有效，从2009年3月30日起，申请人与被申请人之间的劳动人事关系终止，申请人提出继续与被申请人履行劳动人事合同的诉求不予支持；3、申请人1997年1月至2009年3月的养老保险金、医疗保险金、住房公积金按现行有关政策规定执行；4、申请人要求被申请人补偿1997年至今的损失x元的诉求，因法律、政策依据不充分，不予支持。现原告不服该裁决，故提起诉讼。

另查明：从1994年至1996年，被告为原告办理了社会保险参保手续，为原告缴纳了养老保险金。从1999年9月开始，原告被建设银行招聘为储蓄代办员，与建设银行建立了劳动关系，2002年12月原告与建行解除劳动关系。建行为原告缴纳了此期间单位应缴纳的养老保险金。

据上事实，原审法院认为，我国《劳动法》规定，国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或扩展经营。被告为适应社会主义市场经济体制要求，减轻单位的经济负担，鼓励职工外出创收。原告也自愿外出创收，并与被告协商达成了“创收合同”，该合同系原、被告双方真实意思表示，不违背国家法律法规的规定，故该合同系有效合同，原、被告双方应按合同约定享受权利、履行义务。根据合同约定的内容，合同期满后，原告可继续上班、也可办理请假手续或续签合同，否则以旷工对待，超过三个月以上按自动离职处理。合同第四条还约定：如果职工创收不利，创收人员可随时终止合同，回单位上班，由单位另行安排工作。但在1996年年底合同到期后，原告既未到单位上班，也未续签合同或者履行请假手续，其行为已经严重违反了劳动法的规定和单位的劳动纪律，被告对原告作出相应的处理并无不当，但因被告对2002年9月20日作出的处理决定未依法向原告送达，该决定应认定为未生效。2009年3月2日，在原告找被告要求解决上班的问题后，被告于2009年3月30日又作出了对原告按自动离岗的处理意见，该处理意见虽未通过当面送达、邮寄送达等方式送达原告，但被告于2009年4月3日以会议的形式通知了原告，应视为送达。原告否认其收到了该处理决定，但原告在张掖市人事争议仲裁委员会开庭时认可了被告告知其已经被被告按自动离岗处理的事实。另外，原告之父张善堂于2009年4月8日收到了2002年9月20日的处理决定，而被告于2009年3月30日作出的处理决定也是对2002年9月20日处理决定内容的重复和维持。故原告称其没有收到被告处理决定的主张不能成立。原告称其从1997年至2009年一直找被告要求上班，但原告不能提供相应的证据予以证实。原告所提供证人洪某甲证言，只证明他听原告的父亲说曾经找过单位领导要求解决张某的上班问题，但该证言系传来证据；王某产的证言只证明他和原告的父亲去过时任灌溉试验站的刘某长的家里，并不能证明找刘某长解决的是什么问题，该两份证言均不能证明原告的主张。综上，原告旷工的事实成立，被告于2009年3月30日作出的“关于对张某自行离岗的处理意见”事实清楚、送达程序合法，应当予以维持。

对原告要求被告继续履行合同、将原告按在职职工对待的诉讼请求，因原告严重违反劳动纪律，被告依法已于2009年3月30日对原告按自动离职处理，并于2009年4月3日进行了当面告知，据此，原、被告之间的劳动人事关系从2009年4月3日已经终止，对原告的此项诉讼请求不予支持。

我国《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。1994年原、被告建立劳动关系以后，被告已为原告参加了社会保险，并交纳了1994-1996年期间的社会保险费，且建行也为原告缴纳了1999年9月至2002年12月期间的养老保险金。根据《劳动法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定：用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，由劳动保障行政部门责令用人单位限期缴纳，逾期不缴纳的，除补缴外，还要加收滞纳金。依据上述规定，从法律关系上看，缴纳保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的一种行政管理与被管理的关系，而不是劳动争议双方当事人之间的民事法律关系，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围。对原告的此项诉讼请求，不予支持。

关于原告要求被告补发1997年至今的经济补偿金x元的主张，用人单位存在我国《劳动合同法》第四十六条规定的情形之一的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。而原、被告劳动合同的解除是因原告严重违反劳动纪律的行为所致，且原告从1997年至2009年在长达十数年的时间里未向被告提供过劳动，被告对原告作出相关处理并无不当。故原告要求被告为其补发1997年至今经济补偿金的请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原、被告之间的劳动人事关系于2009年4月3日解除；二、驳回原告要求被告继续履行双方的劳动人事合同、将原告按被告的在职职工对待的诉讼请求；三、驳回原告要求被告为原告缴纳自1997年1月至今的社会保险费的诉讼请求；四、驳回原告要求被告支付自1997年1月至今的经济补偿金x元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。

一审宣判后，原告张某不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉理由及请求是：1、原审认定事实错误。①上诉人并没有违反《创收合同》规定，上诉人在创收期满后就多次要求回单位上班，单位一直以经费困难让我等待，事实上是单位效益不行，发不了工资，不想安排我回单位上班。证人洪某证明我在1997年1月找试验站站长要求回单位上班，并未超过合同约定的期满三个月，一审认定证人证言系“传来证据”错误；②被上诉人提供的“通知”系复印件，上诉人从未见过，也没有签字，一审予以认定并作为定案依据错误。被上诉人出示的（2002）X号处理决定系复印件，一审时虽拿出了原始存根，但复印件与原始存根骑缝章对不上，系造假行为，一审对水务局提供伪证没有进行处罚。本案作为劳动争议案件，应由用人单位负举证责任，一审对应由被上诉人举证的问题没有进行举证分配，在没有采信上诉人的证据后，就直接认定上诉人严重违反劳动纪律旷工的事实成立，属证据分配错误，事实认定错误。③水务局不依法行政，却得到了一审法院的支持。一审开庭时，水务局出示的2002年的处理决定会议记录中，记录按自动离职处理的是四个人，但其中两人现在已陆续回单位上班，一审对此问题没有认真思考、认真对待。④上诉人和建设银行存在劳动事实，建行为我交纳劳动期间的养老保险是其履行法定义务，该事实并不能说明我和被上诉人因此解除了劳动合同关系。我是因被上诉人不安排工作，为了生存，迫于无奈，才于1999年8月至2002年在建行打工的。一审没有把这一事实认定清楚，认定我与建行形成劳动事实、严重违反劳动纪律旷工十多年错误。2、一审法院没有依据相关法律规定作出判决，适用法律错误。按照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》，行政机关对所属工作人员违反纪律给予处分时，必须迅速处理，不得无故拖延，一般应在半年以内给予处分，至迟不得超过两年。上诉人在1997年1月就找领导要求回单位上班，单位不安排，为何在事隔6年后作出决定，作出决定也不符合该《规定》第十一条，讨论时没有人通知我出席申述，无形中剥夺了我的申辩权。被上诉人作为单位，在作出对职工通知上班及除名等有关职工重大事项的单位行为时，应遵循“单位对职工负责”的原则，以书面形式直接送达职工本人，被上诉人作出的（2002）X号处理决定没有履行告知程序，剥夺了我的知情权，仲裁、一审法院对2002年的处理决定，均以没有送达、程序违法为由不予支持，却对2009年我申请仲裁开庭时第一次见到的张市水发〔2009〕X号文件给予了支持。〔2009〕X号文件水务局至今也未送达给我本人，2009年4月3日的告知会，只是告知上诉人2002年已对我作出了自动离职处理决定，有疑问可以去仲裁、诉讼，并未提到〔2009〕X号文件，并没有说2009年又把我按自动离职处理了，一审认定水务局以会议形式告知了我错误，法律没有规定以会议形式送达。一审判决对水务局2002年9月20日的处理决定因未送达不予支持，同时写明2009年作出的处理决定是对2002年处理决定内容的重复和维持，既然前一个决定是错误的不支持，为什么对一个错误决定的重复和维持又给予支持，判决认定事实矛盾。请求二审法院撤销或改判一审法院作出的(2009)甘民初字第X号民事判决。

案经二审审理查明的事实与一审无异，本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的“创收合同”，系双方的真实意思表示，不违反当时的法律政策规定，属有效合同。合同成立后，双方均应按合同约定行使权利、履行义务，并承担违反合同所产生的相应的法律后果。根据“创收合同”约定，上诉人张某应在1996年12月创收期满后回单位按时上班，请假或者再续合同，否则以旷工对待，超过三个月以上按自动离职处理。上诉人张某对该合同内容及违反合同所产生的后果是明确知晓的，但上诉人在创收期满后，至2009年3月2日提出上班申请时，在长达12年的时间里未到单位上班，也未续签合同和履行请假手续，造成长期不在岗、旷工的事实客观存在，被上诉人根据“创收合同”约定及劳动、人事部门相关文件规定，对上诉人张某作出“自行离岗”的处理意见并无不当。

关于上诉人张某主张其未违反《创收合同》规定，在创收期满后就多次要求回单位上班，单位一直让其等待，不安排上班的上诉理由，因上诉人提供的证人洪某乙证实“听原告的父亲说找过单位领导，要求解决原告回单位上班的问题”，证人对单位怎么答复、是否安排张某上班的事宜并不知情；另一证人王某产仅证实“与原告父亲去过灌溉试验站刘某长家里，原告父亲与刘某长说什么事自己并不知道，也没有问”，证人证言并不能证明上诉人主张的事实及上诉理由成立，本院难以支持。且上诉人主张的创收期满后自己多次要求回单位上班、单位一直让其等待的理由，明显与本案客观实际不符，也不符合正常习惯做法。因为如果说上诉人在创收期满后一段时间内等待安排工作合乎实际情况，但一直等待十余年不合常理，且在等待安排工作期间，正如上诉人所说，自己迫于生活压力无奈到建行打工，那么上诉人在单位长期不安排工作的情况下，如何不首先选择通过合法途径或法律手段维护自己的合法权益，“保住”自己已有的工作岗位，而是选择长期等待，并在建行与其解除劳动关系后，自己仍处于无业的情况下，仍然选择继续等待单位安排工作，其理由明显不合常理，本院不予采信。

对上诉人张某主张被上诉人提供的1997年1月6日的“通知”不能作为定案依据、原审没有给被上诉人分配举证责任、认定其严重违反劳动纪律旷工十多年错误的上诉理由，经审查，被上诉人提供的1997年1月6日的“通知”确系复印件，被上诉人虽主张将“通知”送达给了上诉人父亲，因无上诉人或其父亲签名，而上诉人及其父亲对此予以否认，被上诉人再未能提供相关证据加以印证，故被上诉人主张已将该“通知”送达上诉人的事实不能成立，上诉人的该上诉理由成立，原审对该“通知”予以采信并作为定案依据有误，本院予以纠正。本案作为人事争议纠纷，依法应由被上诉人对上诉人作出自行离岗处理意见所依据的事实承担举证责任，对此，被上诉人已经向法庭提供了双方无争议的“创收合同”等证据，而被上诉人对上诉人作出自行离岗的处理意见，依据即为“创收合同”的具体约定，现上诉人在创收期满后至今未回原单位上班是事实，故不存在原审没有给被上诉人分配举证责任的问题，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。对上诉人所提水务局不依法行政、2002年按自动离职处理的四人中已有二人回单位上班的上诉理由，因被上诉人对上诉人作出的处理意见是单独作出的，与他人的处理结果无关联性，故该上诉理由与本案无关联性，本院不予审查，亦不予采信。根据“创收合同”约定，上诉人在创收期满后，若不按时上班、请假或续签合同，以旷工对待，现上诉人因故实际未回原单位上班达十余年是事实，上诉人未办理请假手续或续签合同亦是事实，在上诉人不能举证证明其在创收期满后多次要求回单位上班、单位一直让其等待、不安排上班的情况下，原审认定上诉人严重违反劳动纪律旷工事实成立并无不当，上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予采信。

关于上诉人张某主张被上诉人没有依照法律规定及时作出处理决定，作出决定也没有通知其出席申述，剥夺了其申辩权，没有依法送达张市水发〔2009〕X号文件的上诉理由，经审查，被上诉人在“创收合同”约定的创收期满后，至2002年方对上诉人作出自行离岗的处理意见，且没有依法进行送达，其作出处理意见的行为、程序确实不符合相关规定，也不利于本案上诉人尽早行使合法权利或寻求其它救济途径，客观上给上诉人造成了一定不便，但该后果并不能改变上诉人旷工事实的客观存在，也不影响被上诉人在此之后对上诉人作出处理意见，因为如果被上诉人不按规定及时作出处理意见，又不接受和安排上诉人回原单位工作，上诉人完全可以在争议发生后，单方及时行使保护自己合法权益的权利，而不是只有无奈等待，无法寻求救济途径。被上诉人对上诉人张某作出处理意见前，没有听取上诉人本人的当面陈述、申辩是事实，其主张的于1997年1月6日向张某发出过《通知》的事实因无证据证明亦虽不能成立，但由于本案被上诉人对上诉人作出“自行离岗”的处理意见，是基于“创收合同”约定“……超过三个月以上按自动离职处理”作出的，不是因上诉人违反本单位的其他规章制度或其他原因作出的，具有一定的特殊性，上诉人作为完全民事行为能力人，在签订“创收合同”时，对创收期满超过三个月后不回单位上班或履行请假、续签合同的后果是明确知道的，所以被上诉人即使在作出处理意见前未履行“通知”手续、未对上诉人的行为进行批评教育或听取其陈述、申辩，因上诉人在创收期满三个月后未回单位上班是事实，在其不能举证证明该结果的发生是因单位一直让其等待、不安排上班的情况下，其“陈述、申辩”权利能否行使，对被上诉人作出处理意见并无大的影响。被上诉人作出张市水发〔2009〕X号“关于对张某自行离岗的处理意见”后，虽没有向上诉人直接送达该处理意见，上诉人提交的劳动部办公厅[1995]X号《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，其精神实质意在防止单位对职工作出除名等有关重大事项的行为时，以职工下落不明等原因，不向职工或其家属直接送达相关手续，从程序上剥夺职工寻求仲裁、诉讼等合法权利，旨在保护职工的仲裁、诉讼等合法权利。就本案而言，上诉人没有直接收到被上诉人作出的〔2009〕X号处理意见是事实，被上诉人在送达程序上存在一定瑕疵，但被上诉人已经向上诉人送达了（2002）水电便字第X号处理意见，并在2009年4月3日的告知会上，向上诉人告知了〔2009〕X号处理意见的结果是维持2002年的处理意见，且〔2009〕X号处理意见依据的事实，与（2002）水电便字第X号处理意见相同，上诉人不服申请人事仲裁，在仲裁庭支持了被上诉人作出的张市水发〔2009〕X号处理意见后，上诉人提起诉讼，请求撤销被上诉人作出的张市水发〔2009〕X号处理意见，由此可以看出，上诉人对张市水发〔2009〕X号处理意见享有的仲裁、诉讼权利，在实质上并未受到限制或影响，在本案中也实际得以行使了权利，故上诉人所提以上上诉理由均不能成立，本院不予采信。

关于上诉人主张原判对被上诉人作出的2002年的处理决定、2009年的处理决定，在支持与否的认定上相互矛盾的上诉理由，经审查，原判对被上诉人作出的（2002）水电便字第X号处理意见未采信的理由，是因被上诉人未依法向上诉人送达，不能发生法律效力，确认的是2002年的“处理意见”在送达程序上存在错误，并非“处理意见”在事实上认定错误而未予采信，被上诉人后作出的〔2009〕X号处理意见，由于依据的事实与2002年的“处理意见”相同，故其内容重复和维持了2002年的“处理意见”，二者并不矛盾，原判认定的事实亦不存在矛盾之处，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，上诉人张某的各项上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张某负担。

本判决为终审判决。

审判长李建芬

审判员王某琴

代理审判员郭永旺

二○一○年八月二十三日

书记员王某娟

【附适用的法律条文】

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。