浙江省高级人民法院
民事判决书
(2001)浙经二终字第X号
上诉人(原审被告)浙江新易信息技术有限公司，住所地杭州市X路X号。
法定代表人孙某，该公司董事长。
委托代理人余永祥，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)浙江大学快威科技集团有限公司(原名浙某学快威科技有限公司)，住所地杭州市X路X号。
法定代表人卜某，该公司董事长。
委托代理人林宪，浙江宪林律师事务所律师；
委托代理人赵某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司监事，住（略）—1—X室。
上诉人浙江新易信息技术有限公司(以下简称新易公司)因计算机软件著作权侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院(2000)杭民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2001年11月6日、12月4日公开开庭进行了审理。上诉人浙江新易信息技术有限公司的委托代理人余永祥，被上诉人浙江大学快威科技集团有限公司(以下简称快威公司)的委托代理人赵某、林宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，快威公司于1998年7月10日就委托杭州大学迈康计算机公司(以下简称迈康公司)开发“快威新闻信息综合网络系统”、迈康公司与原客户存在的相关权利义务的分配及聘请迈康公司总经理叶坚定兼任快威公司副总经理、固定资产收购等达成协议，并以此于2000年1月、3月获得“快威智能办公信息系统V3.1”、“快威新闻信息综合网络系统V3.1”计算机软件著作权登记证书，著作权均自1999年7月1日起享有。后快威公司发现新易公司以与迈康公司的合作及迈康公司的原有客户为基础对其“新易新闻采编系统”、“新易办公信息系统”、“新易WEB信息发布系统”的软件产品和公司进行商业宣传，同时，发现叶定坚已是新易公司的股东及总经理等情况，遂以新易公司侵犯其软件著作权为由，于2000年6月向法院提起诉讼。新易公司于2000年3月27日经工商行政管理部门核准设立，登记资料表明，新易公司系由浙江天桥国际投资有限公司和叶定坚共同出资形成，注册资本为400万元。叶坚定原系迈康公司总经理，后受聘兼任快威公司副总经理，系单位的主要技术人员，新易公司设立时，擅自离开快威公司，到新易公司处，并担任董事和总经理。新易公司的“新易新闻采编系统V5.0”于2000年7月获得计算机软件著作权登记证书，著作权自2000年5月6日起享有，而“新易WEB信息发布系统”尚未开发完成。比对鉴定证明，新易公司、快威公司双方的新闻采编系统基本雷同，无实质性差异，办公自动化系统有较大差异等。另查明，新易公司设立后，对迈康公司原有客户经济日报、哈尔滨日报、新华社的新闻信息系统、办公自动化系统进行了实施、维护，而根据快威公司与迈康公司的协议，该实施、维护行为应由迈康公司实施，所形成的技术资料产权等归快威公司所有。浙江天桥国际投资有限公司在筹建新易公司之初与迈康公司就迈康公司以相关无形资产作价入股事宜曾有联系，但因故未成。第二次庭审中，快威公司将其向新易公司主张的“快威新闻信息综合网络系统”及“快威智能办公信息系统”两个软件的侵权赔偿，变更为仅就“快威新闻信息综合网络系统”主张权利。原审法院审理认为，迈康公司在其原有计算机软件的基础上受快威公司委托创作形成了“快威新闻信息综合网络系统V3．厂的计算机软件，快威公司按协议享有该计算机软件的著作权，并获得国家版权局于2000年3月23日颁发的第（略）号计算机软件著作权登记证书，事实清楚，现尚无其他人就此依法向有关部门主张权利，因此，依照《中华人民共和国著作权法》第17条第一款、第53条，《计算机软件保护条例》第12条第一款、第24条第二款的规定，快威公司对“快威新闻信息综合网络系统V3.1”的计算机软件合法地拥有著作权。新易公司的“新易新闻采编系统V5.0”虽于2000年7月17日获得国家版权局颁发的第（略）号计算机软件著作权登记证书，但因该计算机软件与快威公司的“快威新闻信息综合网络系统V3.1”的计算机软件基本雷同，且新易公司的主要开发人员来自快威公司，同时，新易公司缺乏有效的证据证明该计算机软件具有合乎逻辑的合法来源，据此可以认定，新易公司的“新易新闻采编系统V5.0”软件是其开发人员非法利用快威公司的“快威新闻信息综合网络系统V3.1”软件修改形成，依照《计算机软件保护条例》第九条、第三十条第一款第(五)项规定，新易公司的“新易新闻采编系统V50.”软件应认定系侵权软件，新易公司的行为已构成对快威公司“快威新闻信息综合网络系统V3.1”软件著作权中修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权等权能的侵害，对此新易公司应承担相应的民事责任。同时，依照《计算机软件保护条例》第26条第(一)项的规定，新易公司仅凭“新易新闻采编系统V5.0”的计算机软件著作权登记证书进行的抗辩，依据不足，不予支持。快威公司放弃自己的权利，未侵害他人的合法权益，予以准许。鉴于快威公司无法证明新易公司使用侵权软件取得的收益数额，其主张损失的依据与本案认定的事实缺乏法律上的关联性，而其损失又客观存在的实际，就本案的赔偿数额，参考新易公司提出的其为开发相关软件所投入的费用数额酌定，该数额可视为新易公司的收益。快威公司的返还软件的请求，缺乏事实依据，不予支持，其提出的返还其他财产的请求，与本案无关联性，应另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决:一、新易公司停止实施、使用“新易新闻采编系统V5.0”计算机软件，停止实施其他侵害“快威新闻信息综合网络系统V3.1”计算机软件的行为，并自行销毁“新易新闻采编系统V5.0”计算机软件；二、新易公司在《中国计算机报》上刊登声明，向快威公司赔礼道歉(内容须经本院审查)，篇幅不得小于6厘米×4厘米，于判决生效之日起一个月内履行；三、新易公司赔偿快威公司人民币420，000元，于判决生效之日起一个月内付清；四、驳回快威公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币14，010元，由新易公司承担10，000元，快威公司承担4010元；鉴定费16，000元由新易公司承担。
宣判后，新易公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二、三项，改判驳回快威公司的全部诉讼请求，其上诉理由是:1．原审委托的软件对比鉴定在鉴定人资格、鉴定方法、鉴定结论上均有错误，请求二审重新鉴定；2．其拥有的“新易新闻采编系统V5.0”计算机软件与快威公司的“快威新闻信息综合网络系统V3.1”计算机软件均源自迈康公司的“迈康新闻信息系统和迈康办公信息系统”(以下简称迈康软件)，其在迈康软件的基础上自主开发了“新易新闻采编系统V5.0”，“新易新闻采编系统V5.0”与“快威新闻信息综合网络系统V3.1”在源代码和文档方面有实质性差异，也有部分相同，需重新鉴定；3．原判对证据的认定采用了双重标准，并因此否定了案件的关键事实；4．原判未证明新易公司有软件侵权故意而认定新易公司构成侵权，属适用法律错误。
快威公司辩称:1．原审委托的鉴定合法有效；2．新易公司称“新易新闻采编系统V5.0”源于迈康软件不是事实；3．原审对证据的认定合法合理。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院认定:
(一)关于新易公司的“新易新闻采编系统V5.0”与快威公司的“快威新闻信息综合网络系统V3.1”实质相同的事实。经快威公司申请，原审法院于2000年7月5日依法进行了证据保全，对新易公司使用中的笔记本电脑一台及相关资料(由新易公司现场自行复制存盘)进行了扣押。并以2000年7月10日双方提交的证据为限，委托浙江省科学技术厅对双方的相关软件进行了比对鉴定。浙江省科学技术厅组织的鉴定委员会的鉴定结论是:双方的新闻采编系统基本雷同，无实质性差异。二审期间，本院应新易公司的申请，决定重新鉴定。在本院召集双方当事人确定鉴定机构、落实鉴定事宜，并告知新易公司预交鉴定费和逾期不交的后果后，新易公司未在指定的期限内预交鉴定费，因此应视为新易公司撤回了重新鉴定的申请，本院对原审法院委托浙江省科学技术厅组织的鉴定予以采信，认定“新易新闻采编系统V5.0”与“快威新闻信息综合网络系统V3.1”实质相似。
(二)关于“新易新闻采编系统V5.0”的来源和开发过程。新易公司在原审法院确定的举证期限届满后，第一次庭审时提供了以下相关证据:1．“新易新闻采编系统V5.0”获得的国家版权局于2000年7月17日颁发的第（略）号计算机软件著作权登记证书(证据1)；2．新易新闻采编系统的核心源代码(证据2)；3．浙江省公证处于2000年8月31日出具的公证书(证据3)。快威公司对以上证据的真实性无异议，认为证据1、3与本案无关联，证据2提交的时间已超过法院进行证据保全时要求的期限，属不合法的无效证据。快威公司在一审第二次庭审中补充了其委托代理人分别于2000年8月1日向任海平调查所作的笔录(证据1)、12月18日向傅彦清调查所作的笔录(证据2)，欲证明新易公司窃取快威公司软件。新易公司认为任海平的笔录内容与事实不符，傅彦清的证人身份有待证实，故对该两份笔录不予认可。因新易公司于2001年2月8日又向原审法院补充提交了新证据，原审法院进行了第三次庭审，新易公司提供的相关证据是:1．其于2001年2月5日制作的“新易新闻采编系统V5.0”的相关费用表(证据4)；2．其于同日制作的“新易新闻采编系统V5.0”的开发及经济日报系统开发日程表(证据5)；3．浙江大学产业管理处于2000年4月20日给福建日报的函复印件(证据6)；4．迈康公司与新易公司于2000年4月2日签订的协议及资产移交清单复印件(证据7)；5．迈康公司于同日出具给新易公司的授权书复印件(证据8)。新易公司二审期间提供了中国软件评测中心于2000年6月13日对“新易新闻采编系统V5.0”所作的产品确认测试报告和优秀产品证书(证据9)、迈康软件源代码(证据10)。新易公司依据以上证据欲证明:其以股份合作方式取得迈康公司拥有完整权利的软件，“新易新闻采编系统V5.0”是在迈康软件的基础上开发形成的，投入了相关开发费用392，504.19元，为原迈康公司客户投入了维护实施费用329，835.35元。快威公司为此在一审第三次庭审时补充了叶坚定书写的“情况说明”一份(证据3)，浙江大学产业管理部(原浙江大学产业管理处)于2001年2月20日出具的“情况说明”(证据4)。快威公司认为新易公司的证据4、5系自我证明，证据5的主要内容与证据4的相关内容存在矛盾，均不具客观真实性，证据6系新易公司无法提供原件的复印件，形式不具合法性，且快威公司的证据3、4已证明该份函件从未生效过，证据7中的落款与公章不符，且根据新易公司证据3中的相关署名和快威公司的证据3等，认定证据7是事后伪造的无效证据，新易公司的证据8的内容与证据7的内容矛盾，也系伪证。同时快威公司提出，新易公司的上述补证是在法庭给予的举证时限届满后进行的，应视为未补证。快威公司对新易公司的证据9的真实性无异议，但认为其与本案无关，对新易公司的证据10，快威公司认为该证据不真实。对快威公司为抗辩而补充提交的证据3、4，新易公司无异议。本院认为，新易公司的证据2，因新易公司称该证据与原审法院查扣的笔记本电脑硬盘中储存的新易新闻采编系统的核心源代码一致，故本院对新易公司的证据2予以认定，但内容以硬盘中保存的为准。因新易公司上诉中对快威公司享有的软件著作权未持异议，故本院对新易公司提供的证据3不予评述。对于新易公司的证据4、5、6、7、8，本院认为，新易公司的证据4、5系其在一审第二次庭审后自行编制的软件开发过程和费用情况，无其他证据佐证，且两份证据相关内容自相矛盾；证据6系复印件，且快威公司的证据3、4已证明该份函件从未生效过，证据7中载明的签约日期为2000年4月2日，多处出现的甲方称谓均为“浙江大学迈康计算机公司”，与所盖的“杭州大学迈康计算机公司”公章不符，且同为新易公司提交的形成于2000年8月份的证据3中的落款和公章均仍为“杭州大学迈康计算机公司”，新易公司证据8关于授权新易公司在迈康软件基础上开发“新易新闻采编系统V5.0”的内容与证据7中关于将迈康软件著作权转移给新易公司的内容矛盾，故快威公司对新易公司证据4、5、6、7、8所提异议有理，本院对新易公司的证据4、5、6、7、8均不予采信。新易公司的证据1、9只能证明新易公司曾对“新易新闻采编系统V5.0”进行过测试和软件著作权登记，与“新易新闻采编系统V5.0”的来源无关联性。新易公司对快威公司的证据1的内容有异议，对证据2的证人身份有异议。本院认为证据1中的任海平原系快威公司软件开发人员，后离开快威公司到新易公司从事软件开发，其陈述可结合其他证据认定。快威公司对证据2的证人身份未进一步举证证明，故新易公司所提异议成立，对证据2不予采用。综上，本院认为，新易公司虽持有“新易新闻采编系统V5.0”计算机软件著作权登记证书，但因该计算机软件与快威公司的“快威新闻信息综合网络系统V3.1”的计算机软件基本雷同，无实质性差异，且新易公司的主要开发人员来自快威公司，新易公司缺乏有效的证据证明“新易新闻采编系统V5.0”有合法来源或自主开发，结合快威公司的委托代理人对任海平所作的调查笔录及叶坚定原为迈康公司总经理、快威公司与迈康公司委托开发合同的签字人、快威公司聘用的副总经理、“快威新闻信息综合网络系统V3.1”的主要技术人员、新易公司的创建人、董事和总经理的特殊身份，可以认定新易公司的“新易新闻采编系统V5.0”软件是其开发人员非法利用快威公司的“快威新闻信息综合网络系统V3.1”软件修改形成，且新易公司对“快威新闻信息综合网络系统V3.1”的来源、开发过程和快威公司享有该计算机软件著作权的情况明知。至于新易公司提供的证据10，系新易公司在二审期间提供，其真实性无其他证据印证，且因“新易新闻采编系统V5.0”无合法来源，该证据与本案无关，本院不予采信。
(三)原判认定的其他事实，上诉人新易公司不持异议，本院予以认定。
本院认为，快威公司依据其与迈康公司之间的委托开发合同的约定，对于其委托迈康公司创作形成的“快威新闻信息综合网络系统V3.1”的计算机软件享有计算机软件著作权，并获得国家版权局于2000年3月23日颁发的第（略）号计算机软件著作权登记证书，事实清楚。新闻公司虽持有“新易新闻采编系统V5.0”计算机软件著作权登记证书，但基于该计算机软件与快威公司的“快威新闻信息综合网络系统V3.1”的计算机软件基本雷同，无实质性差异，而新易公司的主要开发人员来自快威公司，且叶坚定原为迈康公司总经理，受聘兼任快威公司聘用的副总经理，是快威公司与迈康公司委托开发合同的签字人，“快威新闻信息综合网络系统V3.1”的主要技术开发人员，新易公司创建人、董事、总经理，新易公司又不能证明“新易新闻采编系统V5.0”的合法来源，结合快威公司的委托代理人对任海平所作的调查笔录，可以认定新易公司明知“快威新闻信息综合网络系统V3.1”的开发过程及快威公司对该软件所享有计算机软件著作权的事实，而非法利用、修改快威公司的“快威新闻信息综合网络系统V3.1”软件，形成“新易新闻采编系统V5.0”。依照《计算机软件保护条例》第九条、第三十条第一款第(五)项规定，新易公司的“新易新闻采编系统V5.0”软件应认定为侵权软件，新易公司的行为侵害了快威公司“快威新闻信息综合网络系统V3.1”软件著作权中的修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权等权能，对此新易公司应承担相应的民事责任。原审法院鉴于快威公司无法证明新易公司使用侵权软件取得的收益数额，而其损失又客观存在的实际，参考新易公司提出的其为开发相关软件所投入的费用数额酌定赔偿数额，并无不当。新易公司的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，010元，由新易公司负担。
审判长周平
代理审判员程志刚
代理审判员包如源
二○○二年五月十七日
书记员高毅龙
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