重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：酉阳土家族苗族自治县宏达建筑安装有限责任公司。
委托代理人：彭德高，重庆渝法（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：李某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人：樊洪，重庆渝法（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：李某乙，男，X年X月X日出生。
上诉人酉阳土家族苗族自治县宏达建筑安装有限责任公司（以下简称宏达公司）与被上诉人李某乙、李某甲建设工程施工合同纠纷一案，重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院于2009年11月18日作出（2009）酉法民初字第X号民事判决，酉阳土家族苗族自治县宏达建筑安装有限责任公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年12月8日，宏达公司与酉阳土家族苗族自治县X镇中心小学（以下简称龚滩小学）签订《堡坎施工合同书》，约定由宏达公司承包修建龚滩小学运动场150米的毛石堡坎，李某乙为工程项目经理，承包金额31万元。2007年6月22日，宏达公司与李某乙签订《工程项目内部承包合同》，约定工程由李某乙承包修建，实行自负盈亏，李某乙按承包金额总数向宏达公司交纳管理费、营业税、其它费用共计6.43％。合同第八项明确约定“承包人(项目经理)接受企业委托，全额经营本工程项目”“认真与进场施工的班组签订各种劳动、安全责任合同”以及工程款的支付内容等条款。同月25日，李某乙又以工程项目经理的名义与李某甲签订《工程劳务承包合同书》，约定“凡甲方在龚滩镇小学承包的运动场挡土墙全部工程量分包给乙方施工，实行大包方式，即包工、包料式，基槽开挖除外”，“分包单价：挡土墙130元/m3”，C20毛石坎180元/m3，C20素混250元/m3，甲方负责基槽开挖清理工作”。付款方式为“甲方每月按乙方完成合格工程量的80％支付乙方每月的工程款。待工程完工甲方付清余下费用”。合同签订后李某甲依约组织施工，施工过程中因市场价格波动，原定单价无法完成工程，李某甲与李某乙于2007年9月1日签订补充协议约定：“自2007年9月1日后挡土墙统一按160元/m3，C20毛石坎250元/m3，C25混凝土300元/m3，C20素混300元/m3，干码片石墙60元/m3，模板20元/m3，钢筋加工1300元/吨进行结算。2008年1月29日,发包方代表田桂华与李某乙对李某甲工程量进行了核定，同年2月9日，由李某乙对工程进行了结算，工程总价款为x.72元。施工过程中已付49万元，尚欠x.22元。
一审法院认为：宏达公司与李某乙签订的内部承包合同及与龚滩小学签订的合同均明确了李某乙为工程项目经理，故李某乙与宏达公司属委托和被委托关系，李某乙与李某甲签订的《劳务承包合同书》应属宏达公司的授权范围，为此，李某甲以实际施工人名义起诉主张宏达公司与李某乙支付工程款的理由成立，予以支持。宏达公司辩称其与李某乙是挂靠关系，李某乙与李某甲签订的合同及补充协议属李某乙个人行为，且本案漏列当事人即发包方，李某甲主张工程款只能向发包方主张支付等理由均不能成立，不予支持。李某乙对李某甲主张支付工程款不持异议，予以认可。为保护公民的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问题的解释》第二十六条的规定判决：由宏达公司与李某乙连带支付李某甲工程款x.22元，限本判决生效后10日内付清。案件受理费7407元，减半收取3703.5元，由宏达公司承担2000元，由李某乙承担1703.5元，其余退还李某甲。
宏达公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实、性质错误。一审依据宏达公司与李某乙签订的内部承包合同和宏达公司与发包方签订的施工合同约定李某乙为工程项目经理，就认定宏达公司与李某乙之间为委托与被委托关系，与客观情况严重不符。李某乙不是宏达公司的工作人员，只向宏达公司交纳管理费、营业税、其它费用，二者之间的关系是挂靠关系，内部承包合同只是掩盖挂靠关系的一种表象。2、一审认定李某乙与李某甲签订《工程劳务承包合同》的行为构成表见代理属定性错误。表见代理中所代理的行为本身须是有效民事行为，李某乙与宏达公司的内部承包合同无效，再加之，李某乙与李某甲签订的合同内容远远超出总承包合同的内容，该合同名为承包，实为李某乙、李某甲作为共同实际施工人的协议书，只能认定李某甲、李某乙为挂靠宏达公司的实际施工人。李某乙、李某甲系同胞兄弟，李某甲不可能不知道李某乙不是宏达公司工作人员的真正身份，知道李某乙与宏达公司签订内部承包的真正性质为挂靠，在明知李某乙不能代表宏达公司的前提下而为的行为不应认定表见代理，李某甲并不是表见代理中善意的第三人。3、一审漏列当事人。宏达公司没有参与工程的任何施工和管理，只是按照一定比例收取管理费，实际施工人是李某甲、李某乙，李某甲追索工程款，应将工程发包方列为当事人(被告)，以利案件事实的进一步查清。4、一审证据采信不当，且判决承担连带责任于法无据。李某乙、李某甲系同胞兄弟，提供的证据材料真实性、合法性、客观性值得怀疑，不能作为证据采的，一审在无其他证据材料支撑的前提下，采信李某乙自己书写的一张便条作为结算依据错误，工程现在未验收、结算，尚不具备支付工程款的条件。李某乙与宏达公司系挂靠关系，其与李某甲签订合同的行为不构成表见代理，判决宏达公司承担连带责任于法无据。特请求：撤销原判，改判宏达公司不承担连带支付义务，由李某乙、李某甲承担本案一、二审诉讼费用。
李某甲答辩称：1、李某乙与我系兄弟不假，但宏达公司法定代表人冉光明也是我二人的姐夫。李某乙是宏达公司任命的项目部经理，受宏达公司授权管理工程，与我签订合同的行为构成表见代理。2、李某乙与宏达公司是否为挂靠关系我不知，即使是挂靠关系也应承担连带责任。3、龚滩小学与宏达公司有合同关系，与我无合同关系，不存在漏列当事人。4、宏达公司是否与龚滩小学结算不影响和我的结算，李某乙代表宏达公司与我进行的结算合法有效，工程已交付龚滩小学使用，视为质量合格。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
李某乙答辩称：我是宏达公司的项目经理，与宏达公司不是挂靠关系，冉光明、李某甲与我都是亲兄弟关系，我与李某甲签订的合同是真实的。
宏达公司、李某乙、李某甲在二审审理期间均无新证据提交。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：龚滩小学运动场工程是财政拨款工程，财政拨款工程结算程序是工程竣工验收合格后，由工程施工人提交合格的结算资料给业主，业主再将结算资料报财政审核，经财政委托的中介机构审核后，以审核结果作为工程款结算支付依据，由于李某乙未提交结算资料给龚滩小学，至本案工程至今未验收、结算。李某乙与宏达公司签订的工程项目内部承包合同，实际是李某乙挂靠宏达公司缴纳管理费的挂靠合同，二者系挂靠关系，宏达公司对李某乙实施的民事行为应承担连带责任。宏达公司与龚滩小学签订的《堡坎施工合同》，承包方名为宏达公司，实际承建施工人是李某乙，李某乙将其中挡土墙部分工程交李某甲承建，李某甲施工完成的工程价款本应由李某乙承担支付责任，宏达公司承担连带责任，但因《堡坎施工合同》约定工程开工后7天预付1万元，基础开挖结束付7万元，工程过二分之一付8万元，余下部分验收合格后付清，至2009年底龚滩小学已支付工程款74万元，在工程验收、结算前，龚滩小学已履行完合同约定的付款义务，是否还应承担支付工程款的义务应待工程结算后才能确定，相应的李某乙、宏达公司应承担的工程款支付责任也应在结算后才能确定，李某甲要求支付工程款的前提条件尚不具备。李某乙与龚滩小学的工程款结算为一级结算，与李某甲的工程款结算为二级结算，李某乙未征得龚滩小学和宏达公司同意，将承建的部分工程交李某甲承建，并在施工中将单价上调，在未进行一级结算，尚不具备支付李某甲工程款条件之前，自愿给李某甲出具一份其自书的工程结算清单作为结算依据，该清单无李某甲签字认可，结算金额远大于合同金额和龚滩小学已付工程款金额，李某乙自认该结算真实有效，该工程款由李某乙支付，宏达公司不承担连带责任，应驳回李某甲对宏达公司的诉讼请求。待李某乙以宏达公司的名义与龚滩小学结算后，如龚滩小学尚欠付工程款，由宏达公司在龚滩小学工程结算款中应支付给李某乙而尚未支付给李某乙的工程款范围内承担连带支付责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2009）酉法民初字第X号民事判决。
二、由李某乙支付李某甲工程款x.72元，酉阳土家族苗族自治县宏达建筑安装有限责任公司在酉阳土家族苗族自治县X镇中心小学工程结算款中应支付给李某乙而尚未支付给李某乙的工程款范围内承担连带支付责任。
三、驳回李某甲对酉阳土家族苗族自治县宏达建筑安装有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费7407元（李某甲已预交），减半收取3703.50元，由李某乙承担3703.50元；二审案件受理费7407元（酉阳土家族苗族自治县宏达建筑安装有限责任公司已预交），由李某乙承担7407元。
本判决为终审判决。
审判长张红梅
代理审判员何洪波
代理审判员黄某
二○一○年三月二十二日
书记员王茂
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