重庆市第四中级人民法院
民事判决书
(2010)渝四中法民终字第x号
上诉人（原审被告）：马某某，男，生于X年X月X日。
委托代理人：刘育刚，重庆经冠（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：冉某某，男，生于X年X月X日。
被上诉人（原审第三人）：李某甲，女，生于X年X月X日。
上列二被上诉人的委托代理人：李某乙，男，生于X年X月X日。
上诉人马某某与被上诉人冉某某、李某甲合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2010年6月12日作出（2010）石法民初字第X号民事判决。马某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年9月27日和10月24日，冉某某与马某某两次签订了《合伙建筑房屋合同》，该合同约定冉某某将其母亲李某甲获得的万胜坝水库移民宅基地交由马某某出资修建。合同第三条约定：该幢房屋第三楼（底楼为一楼）归冉某某所有外，其余归马某某所有，楼梯间属共有。合同第四条约定：冉某某除承担该100平方米宅基地费用x元外，其余费用由马某某承担（含建房费用、土地过户、契税费用）。合伙建房合同签订后，马某某就与建筑老板吴江签订了建筑合同。在建筑过程中，黄某镇人民政府通知李某甲，称其不属万胜坝水库移民安置户，不能享受移民宅基地，并对在建工程责令停工。同时，黄某镇党委于2009年3月18日对错划地基的9个户（包括李某甲在内）作出决定：1、完善手续，即按移民小区正常审批土地费用为807元/平方米办理手续，另加小区场平费用157元/平方米，总价为964元/平方米办理手续；2、赔偿农户损失，即农户的直接和间接损失。该决定作出后，冉某某和马某某双方既未完善手续，亦未请求赔偿损失。冉某某鉴于上述情况，要求与马某某解除合伙建房合同而未达成一致意见，冉某某诉至法院，请求法院确认冉某某、马某某签订的合伙建筑房屋合同无效。针对冉某某的起诉，马某某答辩称：双方签订的合同主体合格，内容合法，意思真实，应属有效合同，冉某某的主张无事实依据和法律依据。第三人李某甲未作陈述。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，合作建房必须是利益共享、风险共担的原则。冉某某、马某某签订的合伙建筑房屋合同只约定了房屋产权的分配，对合伙中产生的利益及风险根本未涉及。因此，所签合同性质实为土地使用权转让。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定：城市房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。土地使用权转让必须是合法转让，即转让方的土地使用权必须依法取得。本案第三人系错误获得移民宅基地，至今未合法取得土地使用权，冉某某和第三人均不是转让土地的权利人。因此，其转让土地使用权的行为无效。冉某某请求确认合伙建筑房屋合同无效的证据充分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项和《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项的规定，判决：冉某某与马某某于2008年9月27日和2008年10月24日签订的合伙建筑房屋合同无效。案件受理费1650元，减半收取825元，由冉某某承担412.5元，由马某某承担412.5元。
上诉人马某某不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判双方签订的合同有效。主要事实和理由是：1、一审认定事实错误。虽然李某甲的移民资格被取消，但只要交足964元/平方米的费用后，宅基地就完善了手续，工程便可以继续施工，合伙建房的目的就能够实现。双方合同约定的是合伙建房，并未约定土地使用权转让。合伙建房合同没有违反国家法律的强制性规定，应属有效合同；2、一审适用法律错误。认定合同是否有效应当按照《合同法》第五十四条的规定；3、一审判决错误。一审没有对冉某某解除合同请求进行审查和认定是错误的。李某甲获得的宅基地只有60平方米，是在马某某的努力争取才扩大到100平方米，一审对此不作出认定是错误的。一审认定建房合同无效属于无证之判。
被上诉人冉某某、李某甲答辩称：一审判决认定的事实是清楚的。对于错划地基的9个户作出的决定，黄某镇政府既未向被上诉人送达，也未同意被上诉人建房；一审判决适用法律得当，本案应认定为土地使用权转让合同。合伙修建房屋没有取得土地使用权，合同应属无效。一审判决结果正确，请求二审维持原判。
二审中，马某某提交了《移民并户建房申报表》之证据，冉某某、李某甲提交了四张照片之证据。审查认为，这些证据均应在一审中提出且为可能，故均不属二审新证据，本院不予采信。
本院二审查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，从双方当事人的诉辩主张来看，本案争议的焦点是冉某某与马某某签订的《合伙建筑房屋合同》是否有效。从本案查明事实可知，冉某某在订立合同时，用以合伙建房的土地系其母亲李某甲的移民安置宅基地，但该宅基地后来被收回，致使冉某某以该地与他人合伙建房之行为成为无权处分之行为。那么，冉某某与马某某订立的《合伙建筑房屋合同》即为效力待定之合同，只有经权利人追认或者在订立合同后取得处分权，该合同方有效。然客观上李某甲之移民安置资格已被取消，其不可能再获得安置宅基地。虽然黄某镇政府在处理错划安置地的相关事宜时，同意按照正常审批程序将该地出让给李某甲，李某甲可按964元/平方米的价格购买该土地来用以合伙建房，但已非原订立的《合伙建筑房屋合同》之履行基础，合同利益已截然不同。因此，黄某镇政府同意按照正常审批程序将该地出让给李某甲之表示，不能认为是对冉某某无权处分之追认，同时，李某甲不以964元/平方米的价格购买该土地，也不能认为是其怠于取得处分权而故意妨碍合同之履行。因此，冉某某之无权处分，既未得到权利人追认，也未在法庭辩论终结前取得处分权。那么，双方订立的《合伙建筑房屋合同》即属无效。
综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费825元，由上诉人马某某承担。
本判决为终审判决。
审判长张远孝
代理审判员陈明生
代理审判员黄某
二○一○年十一月四日
书记员王茂
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