浙江省宁波市中级人民法院
刑事裁定书
(2002)甬刑终字第X号
原公诉机关浙江省宁海县人民检察院。
上诉人(原审被告人)章某，男，X年X月X日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化，宁波市汽车油管厂厂长，住（略）。因涉嫌犯偷税罪于2001年5月13日被宁海县公安局监视居住，同年11月12日被宁海县人民法院决定监视居住，同年12月24日被宁海县人民法院决定逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人童某某，浙江五联律师事务所律师。
原审被告单位宁波市汽车油管厂，住所地（略）。
诉讼代表人陈某甲，宁波市汽车油管厂原主办会计。
原审被告人张某乙，男，X年X月X日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化，宁波市汽车油管厂主办会计，住（略）。因涉嫌犯偷税罪于2001年8月17日被宁海县公安局取保候审。
浙江省宁海县人民法院审理浙江省宁海县人民检察院指控原审被告单位宁波市汽车油管厂、原审被告人张某乙犯偷税罪、原审被告人章某犯偷税罪、职务侵占罪一案，分别于二OO一年十二月二十四日作出(2001)宁刑初字第X号刑事判决，二OO年二月三日作出(2001)宁刑初字第X号刑事补充裁定。原审被告人章某不服，提出上诉。本院于2002年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
宁波市汽车油管厂系（略）办集体企业，该厂在被告人章某担任某定代表人期间，自1994年1月至2000年7月，共取得销售收入人民币25，877，836．47元。在章某直接策划、决定下，该厂采用少报销售收入的手段，仅将销售收入中的人民币19，869，856．21元申报纳税，余款人民币6，007，980．26元未申报纳税，偷逃国家增值税人民币994，917．70元，占该厂同期应纳税款人民币1，999，620．05元的49．76％。被告人张某乙自1996年4月至2000年7月间担任某波市汽车油管厂主办会计，负责该厂的申报纳税工作。期间，该厂共取得销售收入人民币14，130，460．19元。在章某的指使下，张某乙采用少报销售收入的手段，仅将销售收入中的人民币9，499，323．82元申报纳税，余款人民币4，631，136．37元未申报纳税，偷逃国家增值税计人民币787，293．18元，占该厂同期应纳税款人民币1，473，409．12元的53．43％。原判以证人证言、被告人供述以及宁波市汽车油管厂营业执照、年检报告、税务登记证、工资发放清单、财务帐册、纳税申报表、税务机关出具的税务稽查报告等证据证明以上事实。
1993年2月20日，宁海梅林某兴电器厂向宁波市汽车油管厂借款人民币10万元。1994年2月左右，被告人章某从宁海梅林某兴电器厂厂长林某某处收回借款人民币3．5万元，未交财务入帐。1996年6月，宁海梅林某兴电器厂以8台上海产爱迪牌空调器作价人民币6．5万元折抵给宁波市汽车油管厂冲抵借款，而宁波市汽车油管厂仍将上述人民币10万元的借款在应收款上挂帐。1999年9月，章某以11台空调器(3台虚开)、4台电冰箱(虚开)及票面额为人民币305元礼品发票冲平了宁海梅林某兴电器厂的应收款，将10万元人民币借款予以销帐，从中将3．5万元人民币占为已有。1996年6月14日，宁波市汽车油管厂业务员陈某丙经手将成都第二汽车配件厂经营部以山毛榉、丝栗、桦木等木材制成的306．18平方米木地板拉回宁波市汽车油管厂，折抵该单位应付的货款。被告人章某利用职务之便，将该批木地板运回家中，占为已有。经宁海县价格事务所评估，该批木地板价值人民币33，947元。1994年11月，被告人章某赴意大利考察汽车油管市场。回国后，章某于1994年11月及1999年9月分两次向宁波市汽车油管厂报销差旅费及其他费用共计人民币77，454．26元。其中，章某将一份1000美元兑换成意大利里拉的换汇手续费发票(计费为21元人民币)，虚填为人民币9200元，在宁波市汽车油管厂报销，从中侵占人民币9179元。案发后，被告人章某已退缴全部赃款。原判以证人证言、被告人供述以及相关的付款凭证、转帐凭证、转帐支票、收款收据、帐册、送货单、扣押物品清单、照片、价格鉴定结论书、出国费用、管理费用凭据、差旅费及其他费用报销单据、发票、收取财物清单等证据证明以上事实。
原审法院认为，公诉机关指控被告单位宁波市汽车油管厂、被告人张某乙犯偷税罪，被告人章某犯偷税罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确凿、充分，罪名成立。被告单位宁波市汽车油管厂作为一般纳税人，采用在帐簿上少列收入的手段，偷逃国家增值税计人民币10万元以上，且偷税数额占应纳税额的30％以上；被告人章某作为被告单位直接负责的主管人员，直接策划、决定该单位的偷税犯罪行为，被告人张某乙作为被告单位负责申报纳税的直接责任某员，采用在纳税申报单上少列产品销售收入的手段为单位偷税，其行为均已构成偷税罪。被告人章某以非法占有为目的，利用职务之便，采用虚报、冒领等手段侵占其所在单位财物，数额较大，其行为又构成职务侵占罪，依法应予数罪并罚。被告人章某在案发后能如实供述偷税的犯罪事实，并积极退缴赃款、赃物，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。所缴获的赃款、赃物依法予以追缴并发还给被害单位。被告人张某乙归案后能如实供述犯罪事实，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。原审判决:一、被告单位宁波市汽车油管厂犯偷税罪，判处罚金人民币九十九万四千九百一十七元七角，限判决生效后一个月内缴纳。二、被告人章某犯偷税罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。两罪并罚，决定执行有期徒刑四年。三、被告人张某乙犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。四、赃款现金人民币四万四千一百七十九元、未能追回的赃物一百九十四点八零五平方米地板的折价款人民币二万一千五百一十元二角三分、赃物一百一十一点三七五平方米地板，予以追缴，返还给被害单位宁波市汽车油管厂。
上诉人(原审被告人)章某上诉及其辩护人辩护称:1)对于原判认定其犯偷税罪的犯罪事实无异议，但对其量刑过重；2)关于职务侵占罪，原判据以定案的宁海县价格事务所出具的价格鉴定结论书对脏物木地板的估价过高；其在意大利出差时许多花费都无发票，用换汇手续费发票报销也是不得已，所报销的9179元人民币不应当认定为职务侵占款。
经审理查明:
原判认定作为村办企业的宁波市汽车油管厂，在其法定代表人上诉人(原审被告人)章某的直接策划、指使下，由该厂主办会计原审被告人张某乙等人作不实的纳税申报，偷逃国家增值税的时间、手段、数额以及所偷逃增值税数额占应纳税数额的比例等事实清楚。以上事实有宁波市汽车油管厂的营业执照、年检报告、税务登记证、工资单、帐册、纳税申报表、税务机关出具的税务稽查报告以及证人王某、陈某丙、任某、竺某丁的证言、上诉人(原审被告人)章某、原审被告人张某庚供述等证据予以证明。
原判认定上诉人(原审被告人)章某利用职务之便，非法侵占宁波市汽车油管厂现金人民币44，179元、价值人民币33，947元的木地板306．18平方米的时间、手段、经过以及案发后章某已全部退赃的事实清楚。证明以上事实的证据有:1)证人陈某己的证言与付款凭证、转帐支票、收款收据、转帐凭证等书证相互印证，证明了宁海梅林某兴电器厂向宁波市汽车油管厂借款人民币10万元的事实；2)证人张某庚证言与转帐凭证、发票等书证相互印证，证明了上诉人(原审被告人)章某将空调器、电冰箱、礼品等物的发票交给其，让其在财务帐面上冲平宁海梅林某兴电器厂10万元人民币借款的事实；3)证人林某某的证言，证明了宁海梅林某兴电器厂在1993年向宁波市汽车油管厂借款人民币10万元，1994年上诉人(原审被告人)章某拿回人民币3．5万元，后宁海梅林某兴电器厂以8台上海产爱迪牌空调器作价人民币6．5万元折抵给宁波市汽车油管厂，但章某实际开去11台空调器、4台电冰箱发票的事实；4)证人胡某某的证言，证明了上诉人(原审被告人)章某拿回冲帐的空调器发票上记载的部分空调器未实际运到宁波市汽车油管厂及关联企业的事实；5)证人周某某、陈某丙、戴某壬的证言与转帐凭证、送货单、宁波市汽车油管厂财务帐册等书证相互印证，证明了涉案木地板的来历以及宁波市汽车油管厂收货、记帐情况等事实；6)证人张某辛、尤某某、张某癸的证言，证明了上诉人(原审被告人)章某将宁波市汽车油管厂的木地板运回家中的事实；7)照片及扣押物品清单，证明了赃物木地板的相关情况和公安机关追赃的相关事实；8)宁海县价格事务所出具的价格鉴定结论书，证明了赃物木地板的价值；9)证人张某庚证言与差旅费报销单、出国费用、管理费用凭据、眼镜报销凭据、换汇手续费发票、付款凭证等书证相互印证，证明了上诉人(原审被告人)章某出国考察后在宁波市汽车油管厂报销费用计人民币77，454.26元，其中以票面费额为人民币21元的换汇手续费发票报销人民币9200元的事实；10)宁海县公安局出具的收取财物清单，证明了案发后上诉人(原审被告人)章某已全部退赃的事实；11)上诉人(原审被告人)章某对上述事实的客观存在与经过无异议。
宁海县价格事务所根据相关证据确定评估的基准日期后，在综合分析公安机关提供资料及市场调查所获资料基础上作出的价格鉴定结论书，程序合法，结果科学合理，应予确认。关于上诉人(原审被告人)章某以换汇手续费发票虚报的9179元人民币，其不能提供相关证据证明系因公所花费用，原判以职务侵占款认定正确。上诉人章某及其辩护人针对原判认定其犯职务侵占罪的事实所提出的上诉理由及辩护意见，不能成立。
本院认为，原审被告单位宁波市汽车油管厂采用少列销售收入的手段，偷逃国家增值税计人民币994，917．70元，占该厂应纳税款人民币1，999，620.05元的49．76％，其行为已构成偷税罪。上诉人(原审被告人)章某作为直接负责的主管人员，应对原审被告单位的全部偷税犯罪行为承担相应的法律责任，以犯偷税罪定罪处罚。原审被告人张某乙作为原审被告单位负责申报纳税的直接责任某员，应对其在职期间宁波市汽车油管厂偷逃国家增值税计人民币787，293．18元，占该厂同期应纳税款人民币1，473，409．12元的53．43％的偷税犯罪行为承担相应的法律责任，以犯偷税罪定罪处罚。上诉人(原审被告人)章某以非法占有为目的，利用职务之便，采用虚报、冒领等手段侵占宁波市汽车油管厂财物，数额较大，合计价值人民币7．8万余元，其行为又构成职务侵占罪，依法应予数罪并罚。上诉人(原审被告人)章某在案发后能如实供述偷税的犯罪事实，并积极退赃，有一定的悔罪表现，原判已酌情予以从轻处罚。原审被告人张某乙归案后能如实供述犯罪事实，确有悔罪表现，原判已酌情予以从轻处罚，并依法适用缓刑。涉案的赃款、赃物依法予以追缴并发还给被害单位宁波市汽车油管厂。在没有法定从轻情节的前提下，原判根据本案的实际情况，对上诉人(原审被告人)章某犯偷税罪判处了最低刑期，上诉人章某及其辩护人关于要求二审法院再予从轻处罚的上诉理由及辩护意见，不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百零一条第一、三款、第二百一十一条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长皮侃郑
代理审判员钱旱军
代理审判员张宏亮
二○○二年二月二十八日
书记员刘世宇
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