原审上诉人(一审被告)：姚某甲，男，X年X月X日出生，侗族，居民，住（略），居民身份证号码x。
委托代理人(全权委托)：姚某乙，男，X年X月X日出生，侗族，湖南省辰溪县华中水泥厂退休职工，住（略），系姚某甲之弟，居民身份证号x。
原审上诉人（一审被告）：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，原新晃侗族自治县冶炼厂职工，住（略），居民身份证号码x。
原审被上诉人（一审原告）：季某，女，X年X月X日出生，汉族，原新疆维吾尔自治区石河子市商业局职工，现住（略），居民身份证号码x。
季某与姚某甲、李某某物权保护纠纷一案，前由湖南省新晃侗族自治县人民法院于2008年11月27日作出（2008）晃法民一初字第X号民事判决，姚某甲、李某某不服，向本院提起上诉。本院于2009年2月26日受理后，于2009年3月30日作出（2009）怀中民一终字第X号民事调解，已发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2009年9月1日作出(2009)怀中民申字第X号民事裁定，再审本案。2010年1月29日，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，原审上诉人姚某甲的委托代理人姚某乙、原审上诉人李某某及原审被上诉人季某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新晃侗族自治县人民法院一审查明：季某与姚某甲原系1960年结婚的夫妻。姚某甲父亲姚某荣共育三子三女，其中与姚某甲母亲吴春红生育二子一女，即姚某甲、姚某乙、姚某生。姚某荣、吴春红夫妇原住新晃侗族自治县老晃城向阳路X号。1975年吴春红去世，1978年姚某荣与刘玉芝结婚（未生育子女）后仍居住在向阳路X号，1983年9月13日，姚某荣、刘玉芝共立《遗书》1份，将老晃城向阳路X号砖木结构两进三层楼房一栋共6间的产权分给姚某深、姚某甲、姚某乙、姚某生（李某某之妻）四兄妹，并在《遗书》中注明“以上遗嘱，要在两个遗嘱人死后才能生效”，同日经新晃侗族自治县公证处公证。1986年因湘黔公路改道，原向阳路X号房屋须拆迁，姚某荣宅基地搬迁至晃洲路X号，姚某甲四兄妹在政府补偿拆迁费3400元和原房屋折价款4000元的基础上，共同出资在晃洲路X号宅基地上以姚某荣名义重新修建二层砖混结构房屋一栋，其中姚某深、姚某甲各出资5160.92元，姚某乙、姚某生各出资2160.92元。房屋建成后，姚某荣、刘玉芝于1988年10月1日就该房屋立《遗书》1份，该《遗书》写明：“一、关于产权问题：1983年9月13日，对原住房曾有遗书一份，因1986年湘黔公路改道，房屋拆迁，后由姚某深、姚某甲、姚某乙、姚某生兄弟四人集资重新改造修建，（83）晃证字第X号公证书失效。对新建的两进两层砖混结构楼房一栋，共计壹拾陆间（包括伙房在内）所属产权遗嘱如下：……次子姚某甲，占底楼东边一进（包括伙房）共四间……”，该《遗书》并就四兄妹分摊老人的赡养费、医疗费以及丧葬等费用予以明确，并注明“以上遗嘱，立嘱人签字后生效”。立嘱人姚某荣、刘玉芝在《遗书》上盖章，子女姚某深、姚某甲、姚某乙、姚某生也分别签字或盖章，后兄妹四人均按《遗书》确定的房屋进行居住使用。1989年11月姚某荣去逝，至1999年11月，该栋房屋仍以姚某荣的名义交纳土地使用费等，兄妹四人对各自所占份额均未办理房屋所有权和土地使用权手续。因季某与姚某甲在新疆工作，至2000年5月20日前，姚某甲按《遗书》所得房屋，由姚某深之子姚某培等人代为管理和出租，所收租金交与季某。1997年11月17日，姚某甲向乌鲁木齐沙依巴克区人民法院起诉要求与季某离婚，1997年11月18日，经沙依巴克区人民法院调解离婚，并对财产处理达成协议内容为：“……三，双方购得乌市X路X号住房一套（一套三）由被告居住使用；四、湖南新晃县X街X号住房砖混结构小二楼六间，归被告季某所有；五、购房款四万元（二处房款）归被告所有”。离婚时，双方对1988年姚某荣《遗书》所分的新晃侗族自治县X路X号房屋“底楼东边一进（包括伙房）共四间”未予分割。1999年8月13日，姚某甲立据向李某某借现金2万元，写有《借条》一份，并由姚某乙签字证明，同时，在姚某乙的见证下，姚某甲与李某某立有《关于房屋抵押借款字据》一份，姚某甲将座落在新晃侗族自治县X路X号门面房一个、住房二间、厨房一间共四间，建筑面积58.885平方米及后院四兄妹共享的宅基地其名下的一份作为借款2万元的抵押，并约定将每年此房的租金全部予以支付借款利息（按当年银行贷款利率计取），期限三年，如果届时不能归还此借款，则此房归李某某所有。1999年9月，季某回到新晃，李某某将姚某甲借款及用该房屋抵押之事告知季某，但未出示借款及抵押的有关字据，季某愿给2万元收回房屋，李某某未予同意。1999年12月28日，李某某之妻姚某生就该房屋到新晃侗族自治县房地产管理局办理了《房屋所有权证》，该证房屋所有权人姚某甲，房屋座落新晃镇X路X号（幢号：34，房号102，所在层数：一层，建筑面积58.07m2）。李某某从2000年5月20日起将该房屋租与他人使用。2003年2月，姚某荣后妻刘玉芝去逝。2003年3月31日，李某某之妻姚某生为该房屋用地办理了《国有土地使用证》，该证土地使用者为姚某甲，座落晃洲路X号，与姚某光、姚某培、姚某、姚某生共有使用权面积355.4m2,其中分摊面积78.85m2。李某某出租该房屋，租金已收至2009年3月1日，未交与季某和姚某甲。2008年4月，季某得知李某某之妻已将该房屋分别于1999年12月和2003年3月为姚某甲办理了《房屋所有权证》和《国有土地使用证》，认为该房屋系其与姚某甲婚姻存续期间的夫妻共同财产，离婚时未予分割，仍属未分割的共同财产，姚某甲单方面用该房屋在借款时抵押给李某某，侵犯了其财产权，应属无效行为，李某某凭无效行为对该房屋进行管理和出租等，同样侵害了其财产权。季某于2008年5月15日到新晃侗族自治县房地产管理局查询该房屋登记档案，并于2008年5月20日，委托湖南新时代房地产评估咨询有限公司对该房屋进行评估价值为x元，花查阅费200元、评估费1000元。2008年6月2日，季某诉诸法院。
新晃侗族自治县人民法院一审认为：本案季某起诉要求分割的晃洲路X号房屋，根据查明的事实，与姚某甲持有所有权证的晃洲路X号102房系同一房屋，故姚某甲提出季某起诉的是X号房屋与其无关的辩解，法院不予支持；姚某甲父亲姚某荣、继母刘玉芝原立《遗书》的向阳路X号房屋拆迁后，姚某甲兄妹四人在姚某荣拆迁补偿款和房屋折价款的基础上共同出资修建现晃洲路二层二进房屋，故该栋房屋应为姚某荣夫妇与姚某甲兄妹四人的共有财产，姚某荣夫妇立《遗书》将产权分给姚某甲兄妹四人，根据法律规定，姚某荣夫妇只能就属于自己的份额作遗嘱处分，无权对兄妹四人的出资份额作遗嘱处理，故该《遗书》只有姚某荣夫妻对自己所享有房产份额作遗嘱处分具有法律效力；因此姚某甲四兄妹对于该栋房屋，除按出资比例各自对房屋应享有的份额外，还应按遗嘱均等享有姚某荣夫妇应有份额，但对姚某荣份额的享有要待姚某荣夫妇已死亡而继承开始之后；因修建该栋房屋时，季某与姚某甲系夫妻关系，姚某甲按出资对该房屋享有的份额应为夫妻共同财产；姚某荣于姚某甲与季某离婚前死亡，姚某甲依法在离婚前已开始对姚某荣所享有部分财产的继承所得，应作为夫妻共同财产，离婚时未予分割和确定归属，离婚后仍为双方共有财产；离婚后，姚某甲在刘玉芝去世后对刘玉芝所属份额的继承所得，应为姚某甲的个人财产，因此，按原出资来看，姚某甲出资5160.92元，姚某荣夫妇出资款7400元的1/4为1850元，两项共7010.92元，故季某应以原姚某甲出资的一半即2580.46元和姚某荣遗产的一半即462.5元共3042.96元按比例对争议房屋享有份额，而姚某甲应以原出资的一半即2580.46元加上其继承姚某荣夫妇份额四分之三即1387.5元，共3967.96元按比例对争议房屋享有份额，在分割前由双方按份共有。姚某甲未经共有人季某同意，单方以该房屋向李某某抵押贷款，且所立的抵押字据内容违反了《中华人民共和国担保法》第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，故该抵押借款字据应属无效，李某某据此取得的租金应予退还给季某和姚某甲，该租金应按季某与姚某甲对房屋所占比例予以分割；但退还给姚某甲的部分可留抵姚某甲偿还借款；至于姚某甲向李某某借款及利息，依法属被告姚某甲的个人债务，应由姚某甲个人偿还，李某某在出租该房期间所花费用，可向被告姚某甲追偿；所争议房屋的所有权及土地使用权虽已办证登记为姚某甲，但办证登记时以及之后多年该房屋共有人季某并不知情，且本案属物权纠纷，故对于姚某甲、李某某关于诉讼时效的抗辩，不予支持；根据季某与姚某甲所争议房屋所占份额情况和该房屋所有权和土地使用权证已办在姚某甲名下及季某另有房屋居住等现状，在分割时，该房屋应归姚某甲所有为宜，但姚某甲应将季某应得份额按占该房屋评估价值比例数额予以补偿。综上所述，对季某的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第七十一条、第七十八条，《中华人民共和国物权法》第九十四条、第九十九条，《中华人民共和国继承法》第二条、第十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，1981年1月1日施行的《中华人民共和国婚姻法》第十三条的规定，判决：一、被告姚某甲与被告李某某于1999年8月13日签订的《关于房屋抵押借款字据》无效；二、座落在新晃县X镇X路X号X号房屋，由被告姚某甲补偿原告季某人民币x.51元，归被告姚某甲所有，应补偿款项限于判决生效之日起15日内付清；三、被告李某某将出租新晃镇X路X号X号房屋所获租金退还7586.87元给原告季某，限判决生效之日起15日内付清；四、原告所花评估费1000元，查询费200元，共1200元，由原告季某负担500元，被告姚某甲负担700元；五、驳回原告季某的其他诉讼请求。案件受理费1562元，由原告季某负担700元，被告姚某甲负担600元，被告李某某负担262元。
姚某甲、李某某不服一审判决，向本院提起上诉称：本案已超过诉讼时效，争议的晃洲路X号102房系姚某荣夫妇遗产而非家庭共有财产，姚某甲与季某离婚时继承未开始，依法应是姚某甲个人财产。季某答辩称：本案未超过诉讼时效；争议房屋应判归被上诉人所有，由答辩人给付姚某甲对价补偿；一审法院将财产分割协议认定为遗嘱是不看实质的错误认定，一审判决李某某退还租金数额明显错误。
本院二审经公开开庭审理并主持调解，双方当事人达成如下协议：一、座落在新晃侗族自治县X街X号房屋和新晃侗族自治县X路X号102房屋产权属季某和姚某甲共同所有。其中，兴隆街X号房屋产权证书由季某管理保存；晃洲路X号102房屋产权证书由姚某甲管理保存；二、上述两处房屋由季某使用，所得资金归季某所有。两处房屋如要变卖、抵押需经姚某甲和季某共同协商处分；三、由姚某甲于2009年4月20日之前一次性支付给季某8000元；四、一审案件诉讼费1562元，由季某负担；二审案件受理费1562元减半收取781元，由姚某甲负担。
本院再审过程中，原审上诉人姚某甲委托代理人姚某乙称，在新晃有两套房子，由季某自己选择一套或由法院判决各一半。原审上诉人李某某称，调解不合理，其应享有的权利没有被调解书纳入，调解时已经表明不愿意接受调解，二审调解结案违反自愿原则。原审被上诉人季某称，调解书中把离婚时确定属于季某个人所有的新晃侗族自治县X街X号房屋纳入处理不公平，晃洲路X号102房屋是姚某甲单方抵押给他人的。
本院再审查明：再审查明事实与一审法院认定基本事实一致。另查明：诉争的新晃侗族自治县X路X号102房屋于1986年建成后，即由姚某生及姚某深之子姚某培代姚某甲、季某夫妇管理、出租该房，季某收取房租；1997年姚某甲与季某离婚后，该争议房屋仍由季某收取房租。1998年8月13日，姚某甲未与季某协商即用争议房屋抵押向李某某借款。自1999年李某某告知季某争议房屋被抵押借款后，季某就一直为退房与李某某发生矛盾至今。现争议房屋由李某某出租给罗志发，每年租金3000元，除一审开庭时双方认可李某某已收取前期租金x元外，李某某在上诉期间及本案再审期间已分别收取了2009年3月1日至2011年3月1日两年的租金共计6000元。姚某深、姚某乙、姚某生兄妹三人在房屋建成后于1986年各自对“遗书”中确定的房屋产权行使了居住、管理等权利。姚某荣夫妇在房屋拆迁后一直居住在姚某甲、季某夫妇购买的新晃侗族自治县X街X号房屋内至去逝。
上述事实，有一审法院采信的相关证据及再审开庭笔录、经质证的李某某收取租金收据复印件等证据证明，足以认定。
本院再审认为：本案争议焦点，一是争议房屋的性质，即房屋是遗产还是姚某甲与季某的共同财产或姚某甲个人财产；二是姚某甲与李某某签订的《关于房屋抵押借款字据》效力如何确定；三是本案是否超过诉讼时效。
（一）关于争议房屋的性质，即争议房屋是遗产还是姚某甲与季某的共同财产或姚某甲个人财产的问题。诉争的晃洲路X号房屋即房地产部门登记的晃洲路X号102房屋，系同一房屋，该房屋仅是晃洲路X号房屋的四分之一。晃洲路X号房屋是由姚某荣夫妇原向阳路X号房屋拆迁重建而来，姚某荣夫妇1983年原公正遗嘱由姚某深、姚某甲、姚某乙、姚某生四兄妹继承的向阳路X号房屋已不复存在，其遗嘱房屋价值7400元，加上继承人四兄妹的共同集资才修建成晃洲路X号房屋，因此，晃洲路X号房屋应属姚某荣夫妇与姚某深、姚某甲、姚某乙、姚某生四兄妹的共有财产。自1988年10月1日姚某荣夫妇再立“遗书”明确原公证遗嘱失效，本遗书立嘱人签字生效时起，姚某荣夫妇原向阳路X号房屋的价值就已均等分割并体现在“遗书”分给四兄妹的房产份额内，因此，其“遗书”实质上是对共有房屋的分割协议。故，争议房屋从1986年房屋建成及“遗书”各方签字后，就已属姚某甲、季某夫妇的共同财产，而不属遗产，也不是姚某甲个人财产。
（二）关于姚某甲与李某某签订的《关于房屋抵押借款字据》效力如何确定的问题。本案争议的晃洲路X号102房屋系姚某甲、季某婚姻存续期间的共同财产。双方虽于1997年11月经新疆乌鲁木齐沙依巴克区法院调解离婚，但争议房屋未纳入分割，且之后仍由季某管理出租该房，因此，争议房屋属双方共同财产的性质没有改变。姚某甲未经与季某协商用该房抵押向李某某借款不当，且抵押字据“届时不能归还此借款，则此房归李某某所有”的约定，违反《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，该约定无效；但依照《中华人民共和国民法通则》第六十条“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效”的规定，姚某甲与李某某约定用房屋租金抵借款利息等其他条款是双方真实意思表示，且未违反法律规定，该部分约定仍然有效。据此，原判认定姚某甲与李某某签订的《关于房屋抵押借款字据》全部无效不当。
（三）本案是否超过诉讼时效的问题。首先，该案自1999年底季某知道争议房屋被姚某甲抵押借款后，就一直要求李某某退房而发生矛盾至今，李某某在一审开庭时亦认可，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，本案符合该条规定情形，未超过诉讼时效；其次，本案系主张确认物权权利之纠纷，现行法对于物权涉及排除妨碍、消除危险、停止侵害请求权，由于其直接涉及到物权支配效力及物权行使的完整性，并未规定适用诉讼时效。故本案没有超过诉讼时效。
综上，一、二审认定争议房屋属姚某甲与季某婚姻存续期间的共同财产正确，该争议房屋原则上应按夫妻共同财产均等分割，结合本案季某已拥有住房而姚某甲现无住房的实际，争议房屋应归姚某甲所有为宜，但姚某甲应补偿给季某房屋价值一半的对价。鉴于签订《关于房屋抵押借款字据》部分无效条款的主要过错在于姚某甲，李某某属善意缔约人，李某某原出租房屋所得租金可抵扣借款，但由于姚某甲的过错所造成季某的房屋租金损失，应参照分割共同财产比例由姚某甲赔偿给季某x元。据此，一审认定基本事实清楚，但适用法律及实体处理部分欠妥，应予改判。本院二审调解程序不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国物权法》第九十四条、九十七条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，1981年施行的《中华人民共和国婚姻法》第十三条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第8条、第13条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）怀中民一终字第X号民事调解书及新晃侗族自治县人民法院（2008）晃法民一初字第X号民事判决第一、三项；
二、维持新晃侗族自治县人民法院（2008）晃法民一初字第X号民事判决第四、五项及案件受理费的负担；
三、变更新晃侗族自治县人民法院（2008）晃法民一初字第X号民事判决第二项为：座落在新晃侗族自治县X镇X路X号102房屋产权归姚某甲所有，由姚某甲补偿给季某该房屋价值一半的对价现金人民币x元；
四、姚某甲赔偿季某房屋租金损失人民币x元。
上述应付款项限本判决生效之日起十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍收取迟延履行期间的债务利息。
原二审案件受理费1562元，由原审上诉人姚某甲负担600元，原审上诉人李某某负担400元，原审被上诉人季某负担562元。
本判决为终审判决。
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审判长吴荣华
审判员向松柏
审判员曹阳
二0一0年三月二十八日
代理书记员杨世新
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