上诉人（原审被告、反诉原告）马某某，男，X年X月X日生。
上诉人（原审被告）董某某，男，X年X月X日生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）何某某，男，X年X月X日生。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，一般代理。
上诉人董某某、马某某因与被上诉人何某某建设施工合同纠纷一案，不服洛龙区人民法院（2008）洛龙法民初一7字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明：2005年7月11日，原告与二被告签订书面协议书一份，二被告将自己经营的篙县天池山度假村汇景苑宾馆的部分工程承包给原告进行施工，协议约定的工程造价为9.2万元。双方签订协议后，依约履行各自的义务。协议约定的工期为25天（2005年7月13日至2005年8月8日），但至今双方仍未进行工程的结算。现原告以该协议为据诉至本院，要求被告支付工程款x元及迟延付款的的滞纳金。原告并提供自己制作的施工明细单，载明自己所干工程的实际造价为x.24元。二被告认为已不欠原告任何某项，且认为已多付给原告款项及原告在当时施工时损坏物品，提起反诉主张x元。从二被告提供原告出具的八张收条可查明，原告从2005年7月12日至2006年9月10日共计在二被告处领取工程款x元，均有原告签字。另二被告支付给木工赵东明装修款x元，庭审中原告称赵东明系自己介绍去的木工。x元原告只认可x元，认为另x元系自己从被告处打条子领取x元当时，支付给了赵东明，应扣除，但被告不认可，认为原告出具有条子，原告支付给谁与其无关。另二被告提供证明条称，直接支付给原告施工队的邓经理3000元和代原告支付餐宿费1000元，但原告不予认可。庭审中，因原被告的意见分歧较大，致调解不能。
原审认为：本案虽系建设施工合同纠纷，原被告之间的承包关系的事实基本可以认定，但双方在履行合同当中确有瑕疵的存在，工程的结算显系原被告各自主张的主要依据。虽原被告之间无进行工程的结算，但在本案中亦不影响双方的相互权利主张，因原被告之间均有支付帐目的往来手续。原告提供协议证明双方之间承包关系及工程造价x元。但又提供所干工程的明细单认可实际造价为x.24元，二被告提供原告本人签字的收条计款x元，故原告实际所干工程造价为x.24元减去被告已支付的x元为2821.24元，系二被告应付给原告的剩余工程款。关于原告诉称被告支付的其中x元中，当被告马某某的面交给赵东明x元，应扣除的意见，本院不予采纳。因该x元原告给被告出具有收条，其支付给谁不能成为对抗与被告之间的帐目往来的条件。关于被告马某某的反诉及二被告的答辩意见，本院不予支持及采纳。因被告马某某对其反诉无提供法定证据佐证主张。其提供的赵东明的收条，在本案中亦不能作为定案依据使用，赵东明不是合同的相对方，且三方的关系不明，从原被告的庭审陈述中显示，赵东明应当系作为一个独立的施工单位存在。关于二被告称直接支付给原告施工队的邓经理3000元和代原告支付餐宿费1000元，因原告不认可，故本院认为不能作为工程款折抵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告董某某、马某某于判决生效之日支付原告何某某工程2821.24元。二、被告马某某的反诉请求，本院不予支持。三、如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由二被告承担；反诉费25元，由被告马某某承担。
宣判后，马某某、董某某不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审既然查明双方未进行工程结算，何某某自己制作的施工明细单未经上诉人认签，本案就缺少支付工程款的依据，而一审按照何某某单方提供的所干工程的明细单认定工程款显属错误。二、因邓经理是何某某所组建施工队承包该工程的负责人，何某某也一再向上诉人明确邓经理的代表权限，因上诉人给何某某施工队的邓经理3000元和代何某某支付的餐宿费1000元，应认定为上诉人已付的工程款。三、上诉人的反诉主张应予支持。上诉人在一审中所提反诉主张，均是被上诉人的应负之责，证据充分，事实清楚，应予支持。综上，请求撤销一审判决，驳回何某某的诉讼请求，支持上诉人反诉主张，由何某某承担一、二审诉讼费用。
何某某答辩称:一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，马某某所诉不实。答辩人在2005年8月30日工程完工后，将工程质量清单明细列表递交给马某某验收，当时马某某没有提出任何某议，却没有按《施工协议书》所示完全履行合约，仅支付部分工程款，余款迟迟不付。在答辩人多次催讨的情况下，马某某为工程作出决算，于2005年10月16日出具书面证明：还欠陆仟元，看条子算帐算数的文字承诺。由此证明，马某某不但对该工程已做决算、还承认有欠款未付。除此之外，1、反诉人马某某于2005年10月26日为工程结算出具的证明中表示还欠陆仟元，2、2005年8月7日答辩人收到工程款二万元当面经马某某同意支付给木工赵东明一万元，是答辩人为上诉人垫付的木工款，上诉人理应偿还。三项合计，马某某所欠内外墙涂料工程款应为x元，请予以支持。二、何某某是乙方代表，为法定的工程款领取结算人，而马某某在没有经答辩人同意或签字的情况下，擅自将款支付给邓经理3000元，没有经答辩人同意而垫付的餐宿费1000元，均是上诉人支付行为失误所致，与答辩人无关。请求上级法院查明事实，依法驳回上诉人的诉讼请求，支持答辩人的主张。
经审理查明：马某某于2005年10月16日给何某某出具的一份证明上写到还欠何某某6000元，何某某认为该证据不仅证明马某某对该工程已做决算、还证明有6000元工程余款未付。何某某于2005年12月5日和2006年9月10日分别收到工程款4000元和2000元，并打有收条。
本院认为：双方在工程结束后，没能及时进行结算，何某某仅以自己单方制作的工程明细单作为工程结算依据，马某某对此又不予认可，因此以该工程明细单确定的工程款数额作为工程结算的总价款确属不妥。何某某提供的马某某于2005年10月16日出具的证明条，证明双方工程进行了决算，发包方马某某等人还欠工程款6000元，马某某虽辩称系酒后所写，不是自己真实意思，但并无相关证据予以证明，因此应认定双方在2005年10月16日经结算，截止当时还有6000元工程款未付。但在2005年10月16日之后，何某某又分两次收到工程款6000元，故马某某、董某某作为发包人已不欠何某某工程款。马某某、董某某认为支付给何某某施工队邓经理3000元和代何某某支付的餐宿费1000元应认定为已付工程款的主张以及一审中的反诉主张，因无相关证据证明，本院不予采信。综上，马某某、董某某的部分上诉理由成立，本院予以支持，原审判决部分有误，本院予以纠正。故依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2008）洛龙法民初字－7第X号民事判决第二项即：被告马某某的反诉请求，本院不予支持；
二、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2008）洛龙法民初字－7第X号民事判决第一、三项；
三、驳回何某某的诉讼请求。
一审诉讼费50元，反诉费25元，二审诉讼费100元，共计175元，由何某某负担75元，马某某、董某某负担100元。
本判决为终审判决。
审判长周朝晖
审判员赵群兴
代审判员赵国欣
二〇〇九年六月二十八日
书记员张丽梅
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