上诉人（原审被告）亢某某，男，X年X月X日生。
委托代理人马涛，河南魏征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司洛阳老城支行。
代表人闫某某，该行行长。
委托代理人崔铭，河南威铭律师事务所律师。
委托代理人张某某，该行办公室主任。
上诉人亢某某因与被上诉人中国工商银行股份有限公司洛阳老城支行（以下简称工行老城支行）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2008）老民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亢某某及委托代理人马涛，被上诉人工行老城支行的委托代理人崔铭、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1994年8月（具体日期因原被告均未举出证据证明，故无法确认）被告到原告单位（2006年9月28日前原名称某国工商银行洛阳分行老城支行）任储蓄员，原、被告双方未签订劳动合同。被告参加工作后月工资由260元逐步增长，至1999年4月前，被告的月工资增至933.50元-950.50元。其中：职务工资171元、目标工资120元-137元、浮动工资49元-50元、职务津贴110元、地区津贴35元、保留津贴72元、保留奖金50元、水电补贴20元、适当补贴95元、误餐费补贴150元、医疗包干16元、公积金补贴45.50元，单位扣公积金91元、扣个人养老金11.40元、扣个人所得税3.85元、扣工会费1.54元。自1999年5月始，因原告单位经济效益不好，被告的月工资降至为340元-450元不等（其中含扣个人养老保险金22元，工会费1元）。自2001年6月1日始至2007年9月28日止，被告在原告的保卫科工作任门岗。在此期间，被告的月工资为450元，其中：2001年6月、7月原告给被告每月增发加班费各50元、2002年2月原告给被告增发春节加班费117元、2004年1月至2007年4月原告给被告每月增发加班费各50元（其中，2007年3月原告给被告增发加班费为70元）、2007年5月至9月原告给被告每月增发加班费各100元，款计2737元（100元+117元+1800元+220元+500元＝2737元）。自2004年1月1日始至2004年4月30日止，自2005年1月1日始至2006年5月14日止、自2006年11月17日始至2006年12月19日止、自2007年4月2日始至2007年6月19日止，上述期间原告的门卫值班均为被告分别与他人每日2人轮流值班，除上述期间外原告的门卫值班均为被告与他人每日3人轮流值班。2007年9月29日始，被告未在原告门岗值班。2007年10月16日，被告与洛阳市保安服务总公司西工分公司签订了用工合同书。2007年10月、11月，洛阳市保安服务总公司西工分公司给被告各发放900元工资（其中包括社会养老保险金、失业保险金、医疗保险金）。自2007年12月始至今，被告未请假、也未再到洛阳市保安服务总公司西工分公司上班。2007年11月23日，被告到洛阳市劳动争议仲裁委员会申诉，1、要求原告给被告支付自2001年6月始至2007年10月止期间的休息日、法定节假日的工资报酬以及经济补偿金、赔偿金款计x.37元;2、要求原告为被告补交自1994年8月始至今的社会养老保险费及其福利待遇、并将其的社会保险手续纳入社会统筹;3、要求与原告签订无固定期限劳动合同。2008年4月10日，洛阳市劳动争议仲裁委员会以洛劳仲案字[2007]第X号仲裁裁决书裁决：一、被诉人（原告）在裁决生效之日起15日内支付申诉人（被告）加班费x.82元；二、被诉人与申诉人订立无固定期限劳动合同；三、被诉人缴足申诉人2001年6月至2007年10月期间单位欠缴部分社会保险费（具体数额以社会保险经办机构计算数据为准）；四、本案仲裁费500元由被诉人承担。原告不服该仲裁裁决，于2008年6月13日具状诉至本院。
原审认为：自1994年8月始至2007年9月28日止，被告在原告单位工作，先后任储蓄员、门岗。在此期间，原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但原告给被告先后发放了工资、制作了工牌、胸卡，原、被告双方之间已形成事实上的劳动关系。2007年10月16日，被告与洛阳市保安服务总公司西工分公司签订用工合同书后，应视为与原告终止了劳动关系，原、被告之间自此已不存在劳动关系。在劳动关系存续期间，原告给被告发放月工资时均已扣除被告应缴纳的个人社会养老保险金11.40元-22元，但原告未按我国《劳动法》相关规定为被告申请办理社会养老保险参保手续，也未为被告向洛阳市社会保险中心缴纳该社会养老保险金。根据我国《劳动法》以及社会养老保险申办、缴纳等相关法律规定，原告理应为被告申办自1994年9月1日始至2007年10月15日止的社会养老保险手续，并按国家相关规定及标准为被告缴纳该期间单位、个人应缴纳的社会养老保险金以及滞纳金。同时，原告应按国家法律、法规及相关政策之规定为被告申办失业保险、医疗保险参保手续，并按规定为被告缴纳自2002年7月1日始至2007年10月15日止的失业保险金、医疗保险金。2007年10月16日被告与洛阳市保安服务总公司西工分公司签订了用工合同后，原、被告双方之间已不存在劳动关系，故被告要求与原告签订无固定期限劳动合同之抗辩主张，本院不予支持。关于被告的加班费用问题，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，延长劳动者的工作时间以及法定节假日安排劳动者工作时间的用人单位应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。一、依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条和劳社部发（2008）X号“关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知”规定计算：自2004年1月1日始至4月30日止计4个月、自2005年1月1日始至2006年5月14日止计16.5个月、自2006年11月17日始至12月19日止计1个月、自2007年4月2日始至6月19日止计3.5个月，合计25个月，均系被告亢某某分别与他人每天为2人门岗值班，用人单位每日延长了被告亢某某的工作时间为4个小时（每日工作时间按8小时计算），现应由用人单位原告支付给劳动者被告高于正常工作时间工资的工资报酬：①延长工作时间的工资报酬款计5699.15元（已扣除原告已支付给被告自2001年6月至2007年9月期间的加班费，款计2737元（100元+117元+1800元+220元+500元，即8436.15元－2737元＝5699.15元），即被告月工资450元÷20.83天／月计薪天数＝21.60元／日工资÷2＝10.80元／半日工资×（20.83天／月计薪天数×25个月）520.75天／计薪天数＝5624.10元×150%＝8436.15元。②休息日安排劳动者工作又不能安排补休的工资报酬款计x元，即自2001年6月1日始至2007年9月28日止6年零3个月计335天（每周按休息一日，每年的休息日为52天，52天×6年＝312天+13天／3个月＝335天），21.60元／日工资×335天＝7236元×200%＝x元。③法定节假日用人单位应安排劳动者休假而安排劳动者工作的工资报酬款计2721.60元（每年为7天，即春节3天、元旦1天、国际劳动节1天、国庆节2天，6年零3个月计42天；21.60元／日工资×42天×300%＝2721.60元）。二、依据1994年12月3日劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第七条、第十条之规定，（1)用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金1424.79元，（5699.15元×25%＝1424.79元）。（2）用人单位与劳动者解除劳动合同的应按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月，款计5400元，（450元×12个月＝5400元）。（3)用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金，款计2700元，即5400元×50%＝2700元。上述（1）、（2）、（3）项款计9524.79元。原告理应支付给被告延长工作时间的工资报酬5699.15元、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的工资报酬x元、法定节假日用人单位应安排劳动者休假而安排劳动者工作的工资报酬2721.60元、延长工作时间加发相当于工资报酬25%的经济补偿金1424.79元、解除劳动合同应发12个月工资的经济补偿金5400元、50%的额外经济补偿金2700元，上述六项款计x.54元（5699.15元+x元+2721.60元+1424.79元+5400元+2700元＝x.54元）。原告的诉讼请求符合法律规定部分，本院予以支持，超出法律规定部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条和《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第七十二条、第七十九条和参照我国劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第七条、第十条之规定，判决如下：一、原告中国工商银行股份有限公司洛阳老城支行与被告亢某某自2007年10月15日始双方终止劳动关系；二、原告中国工商银行股份有限公司洛阳老城支行于本判决生效后15日内支付给被告亢某某延长工作时间的工资报酬5699.15元、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的工资报酬x元、法定节假日用人单位应安排劳动者休假而安排劳动者工作的工资报酬2721.60元、延长工作时间加发相当于工资报酬25％的经济补偿金1424.79元；三、原告中国工商银行股份有限公司洛阳老城支行于本判决生效后15日内支付给被告亢某某解除劳动合同应发12个月工资的经济补偿金5400元、50%的额外经济补偿金2700元；四、原告中国工商银行股份有限公司洛阳老城支行于本判决生效后30日内到洛阳市社会保险中心给被告亢某某申办社会养老保险参保手续，并按我国社会养老保险相关政策规定及标准缴纳自1994年9月1日始至2007年10月15日止的单位、个人应缴纳的社会养老保险金、滞纳金；五、原告中国工商银行股份有限公司洛阳老城支行于本判决生效后3日内到洛阳市失业保险中心，医疗保险中心给被告亢某某申办失业保险、医疗保险参保手续，并按我国失业保险、医疗保险相关政策规定及标准缴纳自2002年7月1日始至2007年10月15日止的单位应缴纳的失业保险金、医疗保险金以及滞纳金，个人应缴纳的失业保险金、医疗保险金由被告亢某某自行全部负担；六、驳回原告中国工商银行股份有限公司洛阳老城支行其他之诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费10元，由原告中国工商银行股份有限公司洛阳老城支行负担5元，由被告亢某某负担5元（原告已垫付，待执行时，由被告支付给原告5元)。
宣判后，亢某某不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判第一条，改判工行老城支行与上诉人依法签订无固定期限的劳动合同。上诉人自1994年8月至2007年10月连续在工行老城支行处工作长达13年之久，根据《劳动法》第20条的规定，工行老城支行应与上诉人签订无固定期限的劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款规定：用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。工行老城支行在2007年10月口头作出的让上诉人回家的决定不符合法律程序规定采取书面形式，且内容不符合《劳动法》解除或终止劳动合同的条件，工行老城支行与上诉人仍存在合法有效的劳动关系，上诉人提出签订无固定期限劳动合同应得到法院的支持。上诉人与洛阳市保安服务总公司西工分公司签订的用工合同是在工行老城支行提出与上诉人解除劳动合同且停发工资的情况下，上诉人为生计所迫被迫签订的，上诉人仍然在工行老城支行的门卫岗位上工作。一审法院以此理由违法解除上诉人与工行老城支行劳动关系是错误的，应予改正；二、原判对上诉人的加班费计算有误，应予纠正。1、2001年6月至2003年12月期间共42个月，计1277.5天，总工作天数为878.64天。上诉人在此期间的加班天数为398.86天，其中节假期为35天，剩余364天均为休息日。上诉人月工资为450元，每天平均工资20.5元。故加班费的计算应为休息日为364天×20.5元×200%＝x元，节假日应为35天×20.5元×300%＝2152.2元，两项合计为x.5元。2、2004年1月至2007年10月期间共45个月，计1365天。工作天数为941.4天，加班天数为423.6天，其中节假日为37.5天，休息日为386.1天。上诉人月工资为500元，每天平均工资22.7元。加班费的计算应为休息日386.1天×22.7元×200％＝x.94元，节假日应为37.5天×22.7元×300％＝2553.75元，两项合计为x.69元。3、上诉人的加班费属于工资范围，工行老城支行应按上述规定支付上诉人工资报酬25％的经济补偿金为x.50元＋x.69元＋8436.15元（原审计算的上诉人延长工作时间的工资报酬）＝x.34元×25％＝x.84元。综上。工行老城支行共应支付上诉人加班费和经济补偿金为x.18元（x.34元＋x.84元）。三、原审对上诉人与工行老城支行解除劳动合同后的经济补偿金数额也有误，应予改判。本案不适用经济赔偿金12个月上限的规定，上诉人工作时间为13年零2个月，应发给14个月的经济补偿金。根据有关文件，国有企业改制中，职工经济补偿金的标准应该企业月平均工资。工行老城支行2006年在岗职工月平均工资为2438.08元。如果解除劳动合同，经济补偿金应为2438.08元×14个月＝x.12元，额外经济补偿金应为x.12元×50％＝x.56元，两项共计x.68元。
工行老城支行答辩称：一、用人单位只能是一个，亢某某与洛阳市保安服务总公司西工分公司重新建立劳动关系并签订用工合同书，双方自愿，自然就终止与被上诉人的劳动关系，亢某某认为仍与被上诉人存在劳动关系没有法律依据；二、1、2001年6月-2003年12月期间总计29个月，亢某某计算42个月从何而来。2、2004年1月-2007年9月底，工资表中列明亢某某虽每月领取500元工资，但其中包含450元的工资和50元的加班费。被上诉人每月均足额发给亢某某，不存在克扣行为，亢某某抛开此事实而单方计算所谓的加班费没有法律依据；三、解除合同经济补偿金最高不超过12个月系法律规定，亢某某要求14个月经济补偿金没有法律依据。请求二审法院依法驳回亢某某的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审查明的基本事实无误。另查明，原审判决认定“自2004年1月1日始至4月30日止计4个月、自2005年1月1日始至2006年5月14日止计16.5个月、自2006年11月17日始至12月19日止计1个月、自2007年4月2日始至6月19日止计3.5个月，合计25个月，均系被告亢某某分别与他人每天为2人门岗值班，用人单位每日延长了被告亢某某的工作时间为4个小时”计算有误，自2007年4月2日始至6月19日止只有2.5个月，合计应为24个月。
本院认为：自1994年8月始至2007年9月28日止，亢某某与工行老城支行形成事实劳动合同关系双方均无异议，本院予以确认。但一个劳动者只能与一个用工单位存在劳动关系，2007年10月16日亢某某与洛阳市保安服务总公司西工分公司签订了用工合同书后，亢某某就与洛阳市保安服务总公司西工分公司建立了新的劳动合同关系，原判据此认为应视为亢某某与工行老城支行终止了劳动关系，双方之间自此已不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。至于亢某某仍被洛阳市保安服务总公司西工分公司派遣到工行老城支行担任保安工作乃是履行新的劳动合同，不能据此认为其仍然与工行老城支行存在劳动合同关系。亢某某上诉称其与洛阳市保安服务总公司西工分公司签订用工合同书是为生计所迫而被迫签订的、工行老城支行应当与其签订无固定期限劳动合同而未签订，应视为双方之间仍然存在无固定期限劳动合同关系不能成立，本院不予支持。在劳动关系存续期间，工行老城支行未按国家法律、法规及相关政策的规定为亢某某办理社会养老保险、失业保险、医疗保险参保手续，应予补办。在劳动关系存续期间，工行老城支行确实存在延长亢某某工作时间、休息日安排工作又不能安排补休、法定节假日应安排休假而安排工作等情况，因此，工行老城支行应按规定支付加班期间的工资报酬。亢某某与工行老城支行终止劳动关系后，工行老城支行应按照相关法律、法规的规定给亢某某支付经济补偿金、额外经济补偿金等。
关于亢某某2004年1月以后的工资是每月450元还是500元问题，根据查明的案情看，2004年1月至2007年4月，亢某某每月领取500元，其中在2006年5月亢某某领取的工资记载为“450＋50＝500”。从2007年5月至2007年9月，亢某某每月领取550元，其中在2007年5月亢某某领取的工资记载为“500＋50＝550”。据此本院认为，从2004年1月至2007年4月，亢某某月工资应为450元，另外每月领取50元加班费。从2007年5月至2007年9月，亢某某月工资应为500元，另外每月领取50元加班费。原审判决将此期间亢某某月工资均认定为450元有误，本院予以纠正。据此，本院将原审判决认定的亢某某加班工资报酬及延长工作时间经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金、解除劳动合同额外经济补偿金的数额予以相应调整。具体如下：1、延长工作时间的工资报酬款：本案中，亢某某存在延长工作时间情况的共有24个月（原审判决认定为25个月计算有误，本院予以纠正），其中月工资为450元的为22.5个月，应补发加班工资为10.8元／半日工资×20.83／月计薪天数×22.5个月×150%＝7592.54元。月工资为500元的为1.5个月（2007年5月-2007年6月19日），应补发加班工资为12元／半日工资×20.83／月计薪天数×1.5个月×150%＝562.41元。两项合计8154.95元。扣除工行老城支行这24个月中每月支付的50元加班工资共1200元，工行老城支行共应支付亢某某延长工作时间的工资报酬款为6954.95元（8154.95元-1200元）；2、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的工资报酬款：即自2001年6月1日始至2007年9月28日止共6年零4个月（原审判决认定为6年零3个月计算有误，本院予以纠正）。其中月工资为450元的为71个月，计2159天（2001年6月1日-2007年4月30日），其中休息日为308天（2159天÷7）。应补发加班工资为21.60元／日工资×308天×200%＝x.6元。月工资为500元的为5个月，计151天（2007年5月1日-2007年9月28日），其中休息日为22天（151天÷7）。应补发加班工资为24元／日工资×22天×200%＝1056元。两项合计，工行老城支行共应支付亢某某休息日安排工作又不能安排补休的工资报酬款为x.6元；3、法定节假日用人单位应安排劳动者休假而安排劳动者工作的工资报酬款：2001年6月1日-2007年4月30日，法定节假日共57天，应补发加班工资为21.60元／日工资×57天×300%＝3693.6元。2007年5月1日-2007年9月28日，法定节假日共3天，应补发加班工资为24元／日工资×3天×300%＝216元。两项合计，工行老城支行共应支付亢某某法定节假日用人单位应安排休假而安排工作的工资报酬款为3909.6元；4、延长工作时间的经济补偿金2781.98元（6954.95元×25%）；5、支付解除劳动合同经济补偿金6000元（500元×12个月）；6、支付解除劳动合同额外经济补偿金3000元（6000元×50%）。
关于亢某某提出的其它上诉理由，本院认为：2001年6月至2003年12月期间系亢某某与他人每日共3人轮流值班，没有超过每日8小时法定工作时间，不存在延长工作时间的情况。亢某某上诉要求工行老城支行在该期间内支付延长工作时间的工资报酬款不能成立；亢某某不属国有企业改制安置富余人员的情形，其上诉要求依照国有企业改制的标准支付解除劳动合同经济补偿金、解除劳动合同额外经济补偿金没有依据；我国法律规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，因此应按此标准计算劳动者的法定休息日。亢某某上诉认为除月计薪天数20.83天外，其它时间均为其法定休息日，要求按此时间计算休息日加班工资不符合相关法律、法规的规定；根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬的，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿金。据此，原审仅将延长工作时间的工资报酬加发25％的经济补偿金并无不当，本院予以维持。亢某某上诉人认为休息日及法定节假日加班费也应加发25％的经济补偿金没有依据。综上，除从2007年5月开始亢某某的月工资应认定为500元外，亢某某的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决适用法律正确，但部分事实认定及处理结果有误，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市老城区人民法院（2008）老民初字第X号民事判决第一、四、五、六项；
二、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2008）老民初字第X号民事判决第二、三项为中国工商银行股份有限公司洛阳老城支行于本判决生效后15日内支付给亢某某延长工作时间的工资报酬6954.95元、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的工资报酬x.6元、法定节假日用人单位应安排劳动者休假而安排劳动者工作的工资报酬3909.6元、延长工作时间加发相当于工资报酬25％的经济补偿金2781.98元、解除劳动合同应发12个月工资的经济补偿金6000元、50%的额外经济补偿金3000元，合计共x.13元。
一审诉讼费维持。二审诉讼费10元，由亢某某、中国工商银行股份有限公司洛阳老城支行各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长周朝晖
审判员赵群兴
代审判员赵国欣
二〇〇九年六月十七日
书记员李晓伟
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