上诉人（原审被告）杨某某，男，1968年11月生，汉族，小学文化，农民。住（略）。
委托代理人黎民，新蔡县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）谢某某，男，1966年10月生，汉族，初中文化，农民。住（略）。
委托代理人赵令琦，河南良策律师事务所律师。
上诉人杨某某因加工合同纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2009）新民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨某某及其委托代理人黎民与被上诉人谢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，杨某某在新蔡县X乡X村委承包轮窑厂，经营红砖生产。2006年1月18日，杨某某与谢某某签订了加工砖坯合同书。该合同施行一年后双方于2007年2月26日又签订了补充协议。根据两个协议约定，由杨某某买土，谢某某为其加工砖坯，然后按杨某某生产成品砖的29％提成给谢某某，作为其加工等费用。谢某某应提成的红砖自行销售，价格由其自己决定。同时约定，在砖坯未烧成成品砖前，谢某某可暂借杨某某x元现金作为生产砖坯预支费用。实际生产中谢某某已向杨某某借款x.80元。2007年10月谢某某停止砖坯生产，2007年12月底杨某某停止红砖生产。2007年谢某某生产的砖坯由杨某某加工成的红砖x块，谢某某应提成x块，至2007年8月谢某某已自行销售x块，还应提成x块。双方在结算中因红砖价格发生纠纷。为此，谢某某起诉来院要求杨某某返还砖款x.88元，由杨某某支付违约金5000元。审理中，谢某某将每块红砖按0.32元的诉讼请求变更为每块0.28元。原审法院认为：谢某某、杨某某签订的两份加工合同，是双方当事人的真实意识表示，该合同已实际履行，属合法有效合同。该合同只约定谢某某提取生产红砖的29％作为加工报酬，提取的红砖由其自行销售，但没有约定提取红砖的时间和方式，应视为双方约定不明。同时谢某某向杨某某借款也远远超出双方约定的x元。对该合同的违约责任及产生的纠纷，双方均存在一定的过错。故谢某某要求杨某某支付违约金的请求，不予支持。谢某某应提成x块红砖，双方均同意折价后冲抵谢某某借杨某某的款，不违反法律规定，予以支持。谢某某对其主张的每块按0.32元计算，没有提供有效证据证明，对该主张，不予采信。因杨某某用谢某某加工的砖坯生产红砖的最后时间是2007年12月，同时双方约定年底结算清结，故关于双方争议红砖价格应该按照双方约定结算清结时当地同类产品的零售价格确定。在谢某某停止销售红砖以后至杨某某停止生产红砖前，即自2007年8月至2007年12月，杨某某加工的红砖都是由其销售，其对自己出售的红砖价格比较了解，原审法院要求杨某某提供其上述期间内的红砖价格，杨某某未按要求提供上述价格或销售记录。在不能确定当时当地同类产品的价格时，原审法院对杨某某承包轮窑附近其他轮窑的红砖价格进行了调查。轮窑承包人郑银萍等六人的陈述虽然不一致，但基本上能反映出当时红砖的窑厂销售价格在每块0.30左右，应作为该案争议红砖价格的参考依据。结合双方均存在过错的情况，依据公平原则，酌情按每块0.28元来确定双方诉争的红砖价格。原审法院判决：一、杨某某欠谢某某砖款x.80元，扣除谢某某借杨某某款x.80元，余款x元于判决生效后十日内履行清结。二、驳回谢某某的其他诉讼请求。案件受理费992元，由谢某某负担500元，杨某某负492元。宣判后，杨某某不服，上诉来院。
杨某某上诉称：1、原审判决程序违法，没有在当事人申请的情况下调取证人证言，且在法定审理期限内没有审结；2、原审认定事实错误，双方诉争的红砖价格不应当按照每块0.28元来计算。请求撤销原判，依法改判。谢某某答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人杨某某与被上诉人谢某某于2006年1月18日及2007年2月26日签订的2份加工砖坯承揽合同书系双方在自愿基础上的真实意思表示。合同的内容不违反法律规定，且已实际履行，应为有效合同。双方对谢某某提成的红砖数及折价后冲抵借款的意见均没有异议，主要争议的是谢某某提成的红砖应按何价格来计算。杨某某与谢某某在2006年1月18日所签的合同中约定了双方的权利义务，酬劳分配及提成结算，结算方式、时间等。在2007年2月26日所签附加合同中又进一步明确了谢某某获得报酬的方式，即提取所生产红砖的29%进行提成等条款。因双方在原审庭审中都认可谢某某停止销售红砖的时间是在2007年8月，杨某某停止红砖生产的最后时间是在2007年12月。同时又因在合同中明确约定了年底结算当年的提成，因此谢某某提成红砖销售价格应按照2007年8月至2007年12月之间，当地同类产品的零售价来确定。杨某某在原审时对谢某某提供的证人证言中红砖的销售价格不认可，认为价格过高，但其未能提供在该期间其自行销售红砖的销售记录或其他相关证据。虽提交了几份书面证人证言，但证人均未到庭，对其提供的证据应不予认定。原审法院依职权对杨某某承包轮窑附近其他几户轮窑承包人对2007年8月至2007年12月红砖销售价格依法进行调查，几位被调查人所说的价格虽不一致，但是能够反映出当时每块红砖销售价格在0.24元~0.38元之间。一审法院依照公平合理原则，基于查清案件事实，平衡双方利益基础上，结合当时红砖销售行情后将每块红砖价格确定在0.28元并无不当，应予以认定。关于程序问题，因对红砖价格多次进行调查后对双方进行了诉前调解，属正常办案程序，并不存在程序违法。综上，上诉人杨某某的上诉理由缺乏事实依据，均不能成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费992元，由上诉人杨某某负担。
本判决为终审判决。
审判长侯治安
审判员张怀珍
助理审判员黄延杰
二OO九年八月十日
书记员高冉玉
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