抗诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
原审被告人伍某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省永州市人，小学文化，个体经营户，住（略）。2007年3月31日因涉嫌犯诈骗罪，被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。2008年2月1日湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审，本院于2008年4月18日决定解除取保候审。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人唐某某，湖南众擎律师事务所律师。
原审被告人夏某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省东安县人，高中文化，永州市中大冶炼有限责任公司员工，住（略），现住永州市冷水滩区X镇。2007年3月31日因涉嫌犯诈骗罪，被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。2008年2月1日湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审，本院于2008年4月18日决定解除取保候审。现羁押于湘潭市看守所。
湘潭市岳塘区人民法院审理湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人夏某某、伍某某犯诈骗罪一案，于二OO八年二月一日作出（2007）潭岳法刑初字第X号刑事判决。宣判后，湘潭市岳塘区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院指派代理检察员张琳、李谭嫱出庭支持抗诉，原审被告人伍某某及其辩护人唐某某、原审被告人夏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年12月，被告人夏某某、伍某某得知福建省永安建筑材料厂文龙分厂有锌烟灰（含锌的污泥）处理，两人决定共同作这笔生意。2007年1月，被害人曾某甲、曾某乙、刘某某等人通过唐某介绍找被告人夏某某、伍某某联系购买锌烟灰事宜。两被告人为促成该笔买卖并从中牟取更多利益，于2007年1月28日至3月之间先后5次对被害人曾某甲、曾某乙、刘某某所取的样品进行掉包或者在样品中直接添加锌粉，致使被害人据此化验所得的锌含量远远高于该批锌烟灰中锌的实际含量（化验结果分别为23.81%、23.86%、39.36%、39.07%、41.01%，而公安机关通过取样检验，该批锌烟灰中锌的实际含量最高为4.26%），双方由此达成买卖锌烟灰的协议，并签订了购销合同。依照该合同被害人曾某甲、曾某乙、刘某某购入638.3吨锌烟灰（双方约定除10%的水分后按每吨950元结算），给付两被告人货款x元。后两被告人则按照每吨305元的价格付给永安建筑材料厂文龙分厂巫有志x元，支付介绍人唐某中介费x元。
案发后，被告人夏某某协助公安机关抓获被告人伍某某。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据予以证实：1、被害人曾某民、曾某甲、刘某某的报案及陈述，证实其从被告人手中购买锌烟灰的情况；2、证人唐某证词，证实其介绍被害人到两被告人处购买锌烟灰及两被告人支付中介费给他的情况；3、证人巫有志证词，证实两被告人在其厂里购买锌烟灰卖给被害人的情况；4、证人张志彪证词，证实被告人伍某某在其店里购买锌粉的情况；5、购销合同及收条经两被告人当庭辨认无误；5、铁路部门领货凭证，证实该批锌烟灰的重量；6、福建省地质矿产局三明试验室分析报告、国土资源部放射性矿产资源监督检测中心广东省矿产应用研究所分析检验报告、湘潭岩矿岩土测试中心检测报告，证实经两被告人处理过样品锌含量远远高于该批锌烟灰锌的实际含量；7、湖南省资源规划勘测院测试中心检测报告，证实该批锌烟灰锌含量最高为4.26%；8、被告人伍某某的供述及被告人夏某某在侦查部门的供述，能与上述证据相互印证。
原判认为：被告人伍某某、夏某某在销售产品过程中以次充好，其行为构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控两被告人构成诈骗罪罪名有误。被告人夏某某到案后协助公安机关抓获同案人，有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决，一、被告人伍某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三十万元。二、被告人夏某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二十五万元。
宣判后，湘潭市岳塘区人民检察院以“原审判决定性错误，适用法律不当，本案应定为诈骗罪；原判量刑畸轻，适用缓刑不当”为由提出抗诉。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：原审被告人伍某某、夏某某在销售产品的过程中以次充好，其行为构成销售伪劣产品罪。原审被告人伍某某、夏某某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。案发后，原审被告人夏某某协助公安机关抓获同案犯伍某某，有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人伍某某、夏某某退缴了部分赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于湘潭市岳塘区人民检察院抗诉提出“定性不准，本案应定诈骗罪”的问题，经查，原审被告人伍某某、夏某某为获取非法利润，采取在被害人抽取的锌烟灰样品中添加锌粉以提高锌含量的欺骗手段，以次充好，其行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，因此本案应定销售伪劣产品罪。抗诉机关该抗诉理由不成立，本院不予采纳。关于抗诉机关抗诉提出“量刑畸轻，适用缓刑不当”的问题，经查，案发后，原审被告人伍某某、夏某某能积极退赔被害人部分经济损失，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。原审判决对原审被告人伍某某、夏某某是在法定刑限度以内判处刑罚，其量刑并无不当，抗诉机关的该抗诉理由亦不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长胡湘军
审判员贺爱群
审判员唐某湘
二OO八年五月二十三日
书记员王丽
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