上诉人（原审被告）九江市宝隆投资有限公司（下称宝隆公司）。住所地：九江市X路X号。机构代码：x-1。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人蔡三忠，江西际民（略）事务所（略），执业证号x
被上诉人（原审原告）九江市庐山马尾水旅游风景开发中心（下称马尾水开发中心）。住所地：九江市庐山北区X路X公里外。
法定代表人曹某某，该中心总经理。
委托代理人杨帆，江西赣北（略）事务所（略），执业证号x。
被上诉人（原审第三人）九江市庐山茶厂（下称庐山茶厂）。住所地：九江市高垅捉马岭。机构代码：x-7。
法定代表人张某某，该厂厂长。
委托代理人詹红卫，江西赣北（略）事务所（略），执业证号x。
上诉人宝隆公司与被上诉人马尾水开发中心、被上诉人庐山茶厂联营合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院作出的（2008）浔民二初字第X号民事判决，于2010年4月28日向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人宝隆公司委托代理人蔡三忠、被上诉人马尾水开发中心委托代理人杨帆、被上诉人庐山茶厂委托代理人詹红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马尾水开发中心在原审中诉称：2007年8月19日和12月6日原、被告双方分别签订《庐山马尾水妈祖文化生态园合作开发协议书》和《庐山马尾水妈祖文化生态园合作开发协议之补充协议》，被告未按约定履行义务，至今未按约定向原告支付亏损弥补款120万元和第三人庐山茶厂的职工安置搬迁费40万元，给原告造成重大经济损失。诉讼请求：要求被告继续履行协约，按约定向原告支付所欠亏损弥补款120万元，并承担自2007年8月19日起至2008年10月28日按日万分之二点一的标准计算的逾期付款违约金x元，同时要求被告履行给付第三人庐山茶厂的职工安置搬迁费40万元。
宝隆公司在原审中辩称：原、被告双方所签的协议属实，但由于双方共同投资开发的庐山马尾水风景区未获有关部门的批准，且风景区中妈祖庙亦系违规项目，我公司在履行协议过程中收到行政主管部门的行政处罚通知，故双方所签订的协议效力待定，应驳回原告诉讼请求。
庐山茶厂在原审中陈述：原告所述属实，请求判决被告支付我厂的职工安置搬迁费40万元。
原审法院经审理查明：2007年8月19日，原、被告双方签订《庐山马尾水妈祖文化生态园合作开发协议书》一份，该协议约定双方计划投入1亿元作为开发马尾水风景区项目的开发资金，首期投资3000万元，由被告筹措用于完善改造和筹建妈祖文化系列设施，临北山公路X公里外门牌楼、进入风景区X路、停车场、庆典广场和茶农迁出基础和配套设施；而原告以其已投资建设的妈祖庙等有形资产、无形资产整体作价1000万元作为入股资金；新的规划完善改造和城建项目审批工作完成后,整体项目经双方协商确定后由被告进行投资、融资、建设，原告不再投入任何资金，被告应确保按照政府批复按时按量施工；原告负责项目范围内的茶厂与项目成立的新公司进行协调，由被告出资，迁出风景区内现住的茶农，并按照租赁合同期使用风景区内所有茶基地；该协议已约定任何一方违反本协议规定的义务，给另一方造成损失的，应承担相应的赔偿责任；该协议自签署之日起生效。同日，原、被告还签订一份合作开发协议书补充说明，约定被告应支付原告人民币220万元作为弥补原告历年亏损，且该弥补款额计入被告投资的数额。2007年8月21日，原、被告就上述《庐山马尾水妈祖文化生态园合作开发协议书》经九江庐山区公证处公证。2007年12月6日，原、被告又签订《庐山马尾水妈祖文化生态合作开发协议之补充协议》，协议约定双方共同成立“江西庐山妈祖文化旅游有限公司”负责经营开发项目，由被告投资经原告给付九江市庐山茶厂景区内职工安置及搬迁费共计120万元等条款。2007年3月18日，原告与第三人九江市庐山茶厂签订“关于承包九峰寺风景区合同”补充协议之二，约定由原告给付第三人九江市庐山茶厂120万元，而第三人九江市庐山茶厂所有茶园交原告经营，付款时间为首付80万元，剩下40万元等职工及家属搬迁后一月内付清。该协议书由原告与第三人于2007年11月19日向九江市庐山区公证处公证。上述协议签订后，被告将约定的给付第三人的职工安置搬迁费80万元于2007年12月6日通过成立的江西庐山妈祖文化旅游有限公司汇款至第三人银行账号中，同时也给付原告历年弥补款100万元，但余款120万元及搬迁安置费40万元未付，为此，第三人于2008年5月已搬迁完毕后，于同年8月25日向原、被告催款。原告也多次向被告催讨未付的款项。而被告在履行协议过程中，分别于2007年11月28日、12月4日收到庐山森林公安局、庐山环保局的林业行政处罚听证权利告知书和责令停止违法（章）行为通知书，两份告知（通知）书均载明，庐山马尾水风景区未经林业主管部门及扩建施工未办理保护区相关手续，被告以此为由拖延给付余额款项。2009年10月22日，江西省人民政府办公厅的赣府厅字（2009）X号文件批复了庐山马尾水风景区规划设计。但至今，被告未付清给原告的亏损款120万元及第三人的职工安置拆迁费40万元。
原审法院认为，原、被告之间签订的《庐山马尾水妈祖文化生态合作协议》及补充说明、补充协议和原告与第三人签订的承包合同（包括本案中补充协议）合法有效。原、被告及第三人均应按上述协议所约定的义务履行，未履行或履行不符合上述协议约定的义务，则应承担继续履行及赔偿损失的民事责任。本案中，原告依约以有形资产、无形资产作价履行了入股约定，同时根据合作协议及补充协议约定与第三人签订承包合同，且与第三人履行了如期对九峰寺等风景区属于第三人范围的职工进行了整体搬迁，但被告在按协议投入部分开发妈祖风景区的基础设施建设资金后，未按补充说明约定履行，至今拖欠原告的亏损补偿款120万元，同时亦未按约定向第三人付清拖欠的安置搬迁费40万元，被告应对上述未履行的部分承担继续履行的民事责任，且由此给原告造成的损失应按约定承担赔偿的民事责任，鉴于双方在协议中未约定赔偿损失的计算标准，根据被告的过错和本案的实际情况，应以金融机构规定的同期贷款利率作为计算损失标准为宜。本案中被告提出的关于双方签订的协议未经有关行政主管部门审批从而上述协议应视为效力待定的抗辩意见，应认为双方签订的合作协议所约定的马尾水妈祖文化生态规划设计在本案一审法庭辩论前业经江西省人民政府审批，上述协议的生效条件已成就，被告应按约履行，故被告上述抗辩意见本院不予采纳，原告与第三人的诉讼请求，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告九江市宝隆投资有限公司在本判决生效之日起五日内一次性给付原告九江市庐山马尾水旅游风景开发中心亏损弥补款x元，并自2007年8月19日起按金融机构规定的同等贷款利率支付利息损失，直至2008年10月28日止。二、被告九江市宝隆投资有限公司在本判决生效之日起五日内一次性给付第三人九江市庐山茶厂职工安置搬迁费x元。本案诉讼费x元，由被告宝隆投资有限公司负担。
宝隆公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、改判本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：1、双方所签订的系列协议及补充协议是无效合同。原、被告双方签订《庐山马尾水妈祖文化生态园合作开发协议书》，拟成立合作公司经营马尾水妈祖文化生态园项目，该协议约定原告以其已投资建设的妈祖庙等有形资产、无形资产整体作价1000万元作为入股资金。该协议违反了《公司法》第二十七条的规定：因为妈祖庙等无形资产不属于实物、知识产权、土地使用权等可以用作投资的非货币财产；不符合可以用货币估价并依法转让的法律要求；没有依法定的强制要求进行评估核实。另外妈祖庙有形资产未取得合法有效的所有权。主合同无效，其从合同亦无效。2、判决给付庐山茶厂职工安置搬迁费40万元错误：合同约定一切经营活动由江西庐山妈祖文化旅游有限公司负责，因此债务人的主体是江西庐山妈祖文化旅游有限公司，上诉人仅是债务人资金来源主体；另外，该债务内容为茶园的经营权买断之债，而不是茶厂职工安置搬迁费用之债，因此双方有关被上诉人庐山茶厂职工安置搬迁费由甲方投资的约定，由于欠缺真实存在的标的而不成立。
马尾水开发中心答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应维持原判，驳回上诉。其主要理由：1、上诉人主张合同无效属于对《公司法》第二十七条规定认识错误。该条法律规定的立法原则在于防止股东在公司注册时欺骗签证机关和社会公众。而合作成立的新公司注册资本仅200万元，均以货币出资，没有用非货币财产注册。我方以已投资建设的妈祖庙等有形资产、无形资产整体作价1000万元作为入股资金，是双方经充分协商作出的客观、准确的评估，是双方真实意思表示，没有对他人和社会公众造成损害，合法有效。2、上诉人根据其与被上诉人签订的补充协议，向庐山茶厂支付职工安置搬迁费120万元，属于第三人代为履行的关系，是根据合作协议由上诉人履行的股东出资义务，而不是债务转移。
庐山茶厂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应维持原判，驳回上诉。其主要理由：上诉人对法律理解错误，上诉人混淆了“第三人履行”与“债务转移”之间的法律关系，同时也混淆了上诉人“股东”义务和公司义务之间的关系。本案根据《合作开发协议书》和《补充协议》的约定，是由上诉人代为履行支付我厂职工安置搬迁费用，而不是债务转移。同时，支付我厂职工安置搬迁费120万元按协议约定是上诉人作为股东的出资义务，逃避出资义务，也侵占了新公司财产。
上诉人宝隆公司在二审中提供了新公司章程，该章程第三十二条规定，公司股东在制定公司章程前、后所签订的一切协议、合约与公司章程规定不一致，均以公司章程规定为准。以证明被上诉人马尾水开发中心与庐山茶厂2007年3月18日签订《承包协议》属违约行为，《承包协议》无效。
经庭审质证，被上诉人马尾水开发中心认为：该证据真实性无异议，但不属于二审新的证据，且签订《承包协议》的内容在之后与上诉人签订的《补充协议》中被认可。庐山茶厂的质证意见与以上意见相同。
经本院审查，马尾水开发中心与庐山茶厂2007年3月18日签订《承包协议》后，2007年8月19日与上诉人签订《庐山马尾水妈祖文化生态园合作开发协议书》，2007年12月6日与上诉人签订《庐山马尾水妈祖文化生态合作开发协议之补充协议》，《承包协议》的内容在之后与上诉人签订的《补充协议》中被认可，并明确庐山茶厂职工安置搬迁费120万元全部系由甲方（上诉人）投资。
本院认定的其它事实与一审一致。
归纳本案二审主要争议焦点为：1、宝隆公司与马尾水开发中心签订的《庐山马尾水妈祖文化生态园合作开发协议书》及《补充协议》是否有效2、庐山茶厂职工安置搬迁费120万元是否应由宝隆公司代新公司履行付款义务
本院认为：上诉人宝隆公司与马尾水开发中心之间签订的《庐山马尾水妈祖文化生态合作协议》及补充说明、补充协议和马尾水开发中心与庐山茶厂签订的承包合同是当事人真实意思表示，其内容并未违反法律强制性规定，未损害国家、社会和第三人利益，应认定合法有效。上诉人以马尾水开发中心已投资建设的妈祖庙等有形资产、无形资产整体作价1000万元作为入股资金，没有依法定的强制要求进行评估核实，且妈祖庙有形资产未取得合法有效的所有权为由主张合同无效，因马尾水开发中心已投资建设的妈祖庙等有形资产、无形资产并未作为注册资金，不存在虚假注册入股资金问题。至于妈祖庙等有形资产、无形资产实际价值以及妈祖庙有形资产是否已取得所有权均属于合同当事人意思自治范畴，只要不是显失公平，不能认定合同无效。上诉人的该上诉主张本院不予支持。另外，上诉人认为给付庐山茶厂职工安置搬迁费40万元应由江西庐山妈祖文化旅游有限公司负责，不应由上诉人承担，因合同已明确庐山茶厂职工安置搬迁费120万元全部由上诉人投资，属于合同的代为履行。上诉人未全面履行该义务，庐山茶厂作为债权人有权要求上诉人全面履行该义务，并赔偿违约损失。故上诉人的该上诉主张本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人九江市宝隆投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长胡钧德
审判员单伶俐
审判员谭宏波
二0一0年七月五日
书记员姚婷
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