重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2010）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告）:谭某某，女，l9xx年x月x日出生，汉族，住（略）。
委托代理人:毛振云，（略）所（略）。
被上诉人（原审被告）:重庆四维控股(集团)股份有限公司，组织机构代码：（略），住所地（略）。
法定代表人:雷某，该公司董事长。
委托代理人:王彪，（略）所（略）。
上诉人谭某某与重庆四维控股(集团)股份有限公司(以下简称四维公司)劳动争议纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2009年10月20日作出（2009）津法民初字第X号民事判决，谭某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2010年4月13日询问审理了本案，上诉人谭某某及其委托代理人毛振云，被上诉人四维公司的委托代理人王彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，谭某某于l998年7月从西南工学院毕业后分配到原四川陶瓷厂(国营企业)工作。1998年9月28日，由四川陶瓷厂、重庆万吉实业发展(集团)有限公司、四川石油输气广汉公用实业开发公司等五个单位发起设立了重庆四维瓷业股份有限公司，现更名为重庆四维控股(集团)股份有限公司。四维公司设立后，谭某某到四维公司工作，担任四维公司国际业务部科长。2005年7月10日，谭某某与四维公司签订了有固定期限的《劳动合同书》，约定：劳动合同期限为2005年7月10日至2008年3月30日止，劳动合同期限届满，终止劳动合同；同时约定了其他的权利和义务。2006年1月11日，四维公司制定并下发四维瓷业(2006)X号文件，即《公司职能部门管理人员薪酬暨绩效考核(试行)办法》。该文件规定：本办法的适用范围为公司职能部门经理和各级主管；岗位工资标准设定打破原来的档案工资，取消原有各种奖金及补贴，重新设定岗位工资总额标准，并将岗位工资分为岗位基本工资和岗位绩效工资两部份，即岗位工资=岗位基本工资+岗位绩效工资；由于在设定管理岗位薪酬时考虑管理岗位工作时间特点，故管理人员加班工资不再另行考虑。四维公司依照该考核办法，按月为谭某某核定并发放了岗位工资(岗位工资由岗位基本工资和岗位绩效工资组成)。考虑到国际业务部的特点，四维公司另行支付了谭某某超时加班费。2006年1月至2008年3月期间，谭某某休息日和法定节假日的加班，已按《公司职能部门管理人员薪酬暨绩效考核(试行)办法》规定，领取了岗位工资(含岗位基本工资和岗位绩效工资)和超时加班费。2008年3月7日，谭某某向四维公司填写了辞职申请，辞职内容为：要求终止劳动合同。2008年4月10日，四维公司根据谭某某的辞职申请，向谭某某送达了《关于终止劳动合同的通知》，内容为：因劳动合同期满，公司决定从2008年3月30日起与谭某某终止劳动合同。2008年12月8日，谭某某向重庆市江津区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求四维公司支付其生活补助费、周末及法定节假日加班工资、经济补偿金。重庆市江津区劳动争议仲裁委员会于2009年6月3日裁决四维公司一次性支付谭某某终止劳动合同经济补偿金l250元；谭某某的其他请求不予支持。谭某某不服该裁决，遂依法起诉。另查明，谭某某解除劳动合同前一年的月平均工资为2600元。
一审法院认为，谭某某在四维公司工作期间，与四维公司签订了书面劳动合同，双方之间存在劳动关系。关于四维公司是否应该支付谭某某加班工资的问题。按照法律规定和双方签订的劳动合同约定，四维公司均应支付谭某某加班工资。但四维公司2006年1月制定的《公司职工部门管理人员薪酬暨绩效考核(试行)办法》中明确，职能部门管理人员，打破原有的档案工资，根据各岗位的特点重新设定工资标准，不再另行支付其加班工资。谭某某与四维公司具有劳动关系期间，系该公司中层管理人员。从2006年1月起，四维公司便按该考核办法给谭某某计发岗位工资，岗位工资由岗位基本工资和岗位绩效工资组成，而岗位绩效工资中已包含了加班工资。谭某某知道并认可了这种工资支付办法，且四维公司考虑到国际业务部的特点，另支付了谭某某超时加班费，谭某某已领取。故谭某某要求四维公司支付加班工资的理由不能成立，该请求不予支持。关于四维公司是否应该支付谭某某生活补助费的问题。第一，根据国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，国营企业职工劳动合同期满终止劳动合同的，企业应当按照职工在本企业的工作年限，每满一年发给一个月本人标准工资的生活补助费，最多不超过12个月。但该法现已废止不再适用。第二，原属国营企业的四川陶瓷厂现已与其他单位出资设立为股份制公司(即四维公司)，四维公司不再是国营企业。而劳动和社会保障部办公厅《关于废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》的答复，只适用于国营企业，不适用于四维公司。第三，《劳动法》和《劳动合同法》实施后，国营企业职工的身份被打破，统称劳动合同制工人，终止劳动合同后的经济补偿均应按《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定执行。而《劳动法》和《劳动合同法》均未规定终止劳动合同要支付生活补助费的问题。因此，谭某某的该项请求于法无据，不予支持。关于四维公司是否应该支付谭某某经济补偿金的问题。双方最后一次签订劳动合同的期限自2005年7月l0日至2008年3月30日期满。按照法不溯及既往的原则，在2008年1月1日以前的工作年限适用《劳动法》的规定，《劳动法》没有规定终止劳动合同要支付经济补偿金，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第38条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。因此，谭某某要求支付2008年1月1日以前工作年限经济补偿金的请求于法无据，不予支持。2008年1月1日以后的工作年限适用《劳动合同法》的规定，根据《劳动合同法》第四十四条一项、第四十六条五项、第四十七条一款的规定，谭某某在2008年的工作年限不满6个月，按该法规定，四维公司应支付谭某某半个月工资的经济补偿金。由于双方在庭审中对谭某某解除劳动合同前的月平均工资收入为2600元无异议，故四维公司应支付谭某某经济补偿金为1300元。关于四维公司是否应该支付谭某某代通知金的问题。根据劳动合同法的有关规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。因此，四维公司在劳动合同期满，谭某某申请终止劳动合同后，同意并通知谭某某终止劳动合同关系符合法律规定，谭某某要求支付未提前1个月通知终止劳动合同的代通知金的请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十三条、第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、被告重庆四维控股(集团)股份有限公司于本判决生效后5日内支付原告谭某某经济补偿金1300元；二、驳回原告谭某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由谭某某负担。
谭某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、一审法院认定被上诉人不应向上诉人支付加班工资是错误的。双方在劳动合同中约定了被上诉人负有支付加班工资的义务，该约定对双方均有约束力；被上诉人提供的《绩效考核办法》未经职代会或两年全体职工讨论，又未经公示，该文件对上诉人不具约束力，而且，根据有关司法解释的规定，在用人单位制定的规章制度与劳动合同约定的内容不一致时，劳动者有权请求优先适用合同约定。2、一审法院未主张上诉人的生活补助费、经济补偿金和代通知金是错误的。总之，一审判决认定事实不清，适用法律不当，望二审法院依法应予纠正。
四维公司答辩认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人谭某某与被上诉人四维公司在二审诉讼中争议的是四维公司应否向谭某某支付加班工资、生活补助费、经济补偿金和代通知金。关于加班工资问题，主要涉及对劳动合同相关约定变更与否的认定。所谓合同的变更，应当包括书面的变更和事实上的变更。本案中，双方当事人在《劳动合同书》中的确对四维公司支付加班工资的条件、方式等进行了约定，四维公司此后制定的《绩效考核办法》不能当然认定为已对双方所作约定的改变。但是，谭某某作为四维公司中层管理人员应当知道这一考核办法，该办法规定了不同于原劳动合同的劳动报酬支付办法，将岗位工资分为岗位基本工资和岗位绩效工资两部分，并明确管理人员加班工资不再另行考虑。在此后两年多的时间里，四维公司即按照该考核办法的规定按月向谭某某核发工资，谭某某对此并未提出异议，应视为已认可新的工资标准。由此可以认定谭某某和四维公司以实际行为变更了原劳动合同中有关劳动报酬的约定，此属事实上的变更。故谭某某主张加班费显然缺乏事实依据，一审对其请求不予支持，并无不当。关于生活补助费的问题，因四维公司经改制后已不是国营企业，故依据相关法律规定，四维公司不应再支付谭某某生活补助费。关于经济补偿金的问题，因谭某某在2008年1月1日后的实际工作年限不满6个月，四维公司应支付谭某某半个月工资的经济补偿金。关于代通知金的问题，因四维公司在劳动合同期满，谭某某申请终止劳动合同后，同意并通知谭某某终止劳动合同关系，故不应再支付谭某某代通知金。综上，谭某某的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谭某某负担。
本判决为终审判决。
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审判长樊仕琼
代理审判员陈华
代理审判员倪洪杰
二○一○年七月十九日
书记员黄某丽
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