浙江省高级人民法院
民事判决书
(2001)浙经再抗字第X号
抗诉机关浙江省人民检察院。
原审上诉人(一审被告)杭州外滩市场开发有限公司，住所地杭州市X区外滩市场。
法定代表人袁某，董事长。
委托代理人张忠尝，浙江华盛律师事务所律师。
原审被上诉人(一审原告)杭州市商业银行科技支行，住所地杭州市X路X号。
法定代表人杨某，行长。
委托代理人韩某，男，汉族，1952年12月出生，系杭州市商业银行资产保全部职员。
委托代理人奚某，男，汉族，X年X月X日出生，系杭州市商业银行业务保全科科长。
杭州市外滩开发有限公司(以下简称开发公司)与杭州市商业银行科技支行(以下简称科技支行)借款纠纷一案，杭州市中级人民法院于2000年3月21日作出(2000)杭经终字第X号民事判决，已经发生法律效力。浙江省人民检察院于2001年2月23日以(2001)浙检民行抗字第X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出(2001)浙经监抗字第X号民事裁定书，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了再审。浙江省人民检察院指派申金玉、王水明出庭支持抗诉。科技支行委托代理人韩某、奚某、开发公司委托代理人张忠尝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审拱墅区人民法院查明，1997年7月18日，科技支行与宝盛公司签订借款合同一份，约定由科技支行贷给宝盛公司流动资金45万元，借款期限自1997年7月18日至1998年7月17日止，借款月利率为7.92‰。同日，科技支行与开发公司签订保证合同一份，约定由开发公司为宝盛公司向科技支行借款提供连带责任的保证，保证期限至借款到期后两年止。在上述两份合同签订的当日，科技支行依约将45万元借款划人宝盛公司的银行帐户内。借款到期后，宝盛公司未依约还本付息(1997年12月30日前的利息已结清)。由于宝盛公司未参加1996年度的工商年检，被杭州市工商行政管理局于1997年12月29日登报公布吊销营业执照。据此，科技支行于1999年8月19日以开发公司为被告诉于法院。
一审认为，科技支行与杭州宝盛贸易有限公司(以下简称宝盛公司)订立的借贷合同有效，宝盛公司拖欠借款本息属实，应承担偿付责任。开发公司与科技支行订立的贷款保证合同依法成立，开发公司为宝盛公司向科技支行借款提供担保的意思表示明确，故开发公司对宝盛公司的借款应承担连带清偿责任。鉴于宝盛公司主体已不存在，科技支行可请求该借款直接由开发公司归还。开发公司关于宝盛公司在借款过程中存在诈骗行为的辩论意见，依据不足，不予采纳。依照《借款合同条例》第八条、第十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、开发公司向科技支行归还借款本金45万元。二、开发公司向科技支行支付借款利息（略）.63元(计算至1998年12月31日止)。上述款项应于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费（略）元；由开发公司负担。
宣判后，开发公司不服，以“科技支行未依法尽职审查宝盛公司的主体资格，在该公司未经工商年检情况下签订借贷合同，故发放贷款是违法的，借款合同无效，保证合同也无效，科技支行贷款不能收回的责任应当自负”等为由，提起上诉，要求撤销原判，驳回科技支行的诉讼请求。
二审杭州市中级人民法院认为，科技支行与宝盛公司、开发公司于，1997年7月18日自愿签订的借款合同、担保合同，三方当事人的意思表示真实，签约主体合格，内容合法，确认有效。宝盛公司未按约还本付息，开发公司未尽保证责任，均应承担相应的民事责任。鉴于宝盛公司被吊销营业执照，其主体己不存在的事实，科技支行要求连带保证人开发公司直接承担还本付息的责任之请求，符合法律规定，应予支持。宝盛公司未参加1996年度工商年检，科技支行在发放贷款时未尽审查责任的事实虽然存在，但上诉人开发公司据此事实要求认定借款合同无效和担保人开发公司不应承担责任的上诉理由，没有法律依据。故开发公司提出撤销原判、驳回科技支行的要求，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费（略）元，由杭州外滩市场开发有限公司负担。
判决生效后，浙江省人民检察院以“科技支行虽于1997年7月18日与宝盛公司签订了付款日期为1997年7月18日的借款合同，但科技支行真正的付款日期是1997年12月31日，而在该日期宝盛公司已被杭州市工商局吊销营业执照，对此科技支行是明知的，故科技支行与宝盛公司显然存在恶意串通，损害担保人的利益，故借款合同无效；同时付款日期的变更，应视为借款合同的变更，对此协议变更行为未经担保人开发公司的书面同意，根据《担保法》第二十四条之规定，可免除担保人的担保责任”等为理由，向本院提出抗诉。
本院再审庭审中，开发公司除在原一、二审期间已提交的证据外还提供了以下证据：1．科技支行于1997年12月31日填写的借款企业为宝盛公司、借款金额为45万元、担保单位为开发公司、担保方式为保证的贷款调查审批书一份；2．科技支行出具的户名为宝盛公司、帐号为（略），于1997年12月31日转入宝盛公司45万元贷款的分户帐二页；3．杭州市工商局于1997年12月8日发布的吊销宝盛公司营业执照的公告一份。对上述证据科技支行无异议。
本院再审查明，1997年7月18日科技支行与宝盛公司签订借款合同一份，约定由科技支行贷给宝盛公司流动资金45万元，借款期限自1997年7月18日至1998年7月17日止，借款月利率为7.92‰。同日科技支行与开发公司签订保证合同一份，约定由开发公司为宝盛公司向科技支行借款提供连带责任的保证，保证期限至借款到期后两年止。由于宝盛公司未参加1996年度的工商年检，被杭州市工商局于1997年12月29日吊销营业执照。科技支行于1997年12月31日将相关款项打人宝盛公司帐户。
本院认为，本案科技支行在与宝盛公司签订借款合同后，未及时履行发放贷款的义务。在明知宝盛公司于1997年12月29日被吊销营业执照，其民事权利能力及民事行为能力受限制的情况下，未按《借款合同条例》、《贷款通则》的有关规定，尽出借方的审查义务，违规于1997年12月31日将原合同约定的45万元放贷给宝盛公司，该行为违反了相关的法律规定，导致了贷款偿付风险的增加，对此作为保证人的开发公司并无过错，故可免除保证人开发公司的保证责任。款项到期不能收回的法律后果应由科技支行自行承担。原判认定事实不清，适用法律不当。省检察院抗诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
一、撤销拱墅区人民法院(1999)拱经初字第X号民事判决和杭州市中级人民法院(2000)杭经终字第X号民事判决；
二、驳回杭州市商业银行科技支行的诉讼请求。
一、二审案件受理费各（略）元，均由科技支行负担。
本判决为终审判决。
审判长陆永棣
代理审判员赵永伟
代理审判员吴飞明
二○○一年九月二十一日
书记员骆苏英
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