湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
（2008）长中民一初字第X号
原告湖南岳麓山大学科技园发展有限公司，住所地长沙市岳麓区X路创业大厦六楼。注册号x（2/2）。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人戴勇坚,上海市建纬律师事务所长沙分所律师。
委托代理人周正伟，上海市建纬律师事务所长沙分所律师。
被告长沙市岳麓山建筑工程公司，住所地长沙市岳麓区X路X号。注册号x(3-1)N。
法定代表人吴某某，该公司总经理。
委托代理人陈学文，系该公司法律顾问。
委托代理人王炼斌，湖南齐顺律师事务所律师。
原告湖南岳麓山大学科技园发展有限公司（以下简称科技园公司）与被告长沙市岳麓山建筑工程公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2008年8月4日、21日两次公开开庭进行了审理。原告科技园公司法定代表人刘某某、委托代理人戴勇坚、周正伟，被告建筑公司委托代理人王炼斌到庭参加了诉讼（其中刘某某8月4日到庭参加了诉讼，21日未到庭）。该案现已审理终结。
科技园公司诉称：2006年6月12日，科技园公司、建筑公司双方签订了《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》。合同约定：建筑公司承建科技园公司开发的麓山•翰林苑住宅小区项目的土建、水电安装工程和部分装饰工程，合同总价款4802.12万元,合同总工期为420天。由于建筑公司的原因工期拖延一天罚1000元，当工期拖延达30天时，科技园公司有权终止合同并要求建筑公司支付违约金，违约金按合同总价款的10%计算。合同签定后，科技园公司于2006年为建筑公司代付了农民工工资保障金（288万元）、安全监察费（x元）、意外伤害保险费（x元）共计人民币x元。2006年8月、2007年8月，科技园公司、建筑公司双方分别就桩基工程与地下室工程的工期进行了补充约定，工期分别为56天与75天。桩基工程于2006年11月20日下发开工令，可由于建筑公司施工组织不力，业务能力不强，一直到2007年7月31日才将桩基主体工程完工，到9月初才完成桩基工程扫尾工作。一个本应56天完工的工程，建筑公司耗费了285天，延期了229天。地下室工程于2007年9月3日签发了开工令，在施工过程中，虽然科技园公司一再督促建筑公司加快施工进度，可建筑公司一直置若罔闻，至今为止，地下室工程仍未通过验收。至此，地下室工程的工期也已远远超过了约定的工期。建筑公司屡次拖延工期的行为不但已严重影响了工程进度，也严重影响了合同目的的实现，给科技园公司造成了巨大的经济损失。科技园公司为维护其权益，请求法院：一、判令终止科技园公司、建筑公司签订的《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》（包括麓山•翰林苑住宅小区地下室工程施工合同）、建筑公司立即退出施工场地；二、判令建筑公司向科技园公司支付科技园公司为其代付的农民工工资保障金（288万元）、安全监察费（x元）、意外伤害保险费（x元）共计人民币x元；三、判令建筑公司向科技园公司支付工期拖延违约金480万元；四、判令建筑公司承担本案的诉讼费用。
科技园公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据1、科技园公司《企业法人营业执照》1份，拟证明科技园公司的主体资格。
证据2、《资质证书》1份。
证据3、《国有土地使用权证》1份。
证据4、《建设用地规划许可证》1份。
证据5、《长沙市建设工程规划许可证》1份。
证据6、《建设工程施工许可证》1份。
证据2－6拟证明科技园公司开发麓山•翰林苑住宅小区项目合法。
证据7、建筑公司的工商登记资料1份，拟证明建筑公司的主体资格。
证据8、《麓山•翰林苑工程技术标书》1份（部分）。
证据9、《中标通知书》1份。
证据10、《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》1份。
证据8－10拟证明双方的权利义务，合同总工期为420天，住宅部分工程需280天。
证据11、《麓山•翰林苑桩基工程施工合同》，拟证明合同工期为56天。
证据12、桩基工程《开工通知书》1份。
证据13、建筑公司项目部于2006年11月10日出具的《本周工作完成内容》1份；
证据14、建筑公司项目部于2006年11月10日出具的《第一周工作计划》1份。
证据12－14拟证明桩基工程已于2006年11月20日正式开工。
证据15、《桩基验收会议纪要》1份。
证据16、《桩基验收会议纪要签到表》1份。
证据17、X号《工作联系单》1份。
证据18、X号《工作联系单》1份。
证据19、X号《工作联系单》签收登记表1份。
证据15－19拟证明桩基主体到2007年7月31日完工，桩基扫尾工作到2007年9月4日还未完工。
证据20、《麓山•翰林苑住宅小区项目地下室工程施工合同》1份，拟证明双方约定地下室工程工期为75天。
证据21、地下室工程《开工通知书》，拟证明地下室工程开工日期为2007年9月3日。
证据22、《麓山•翰林苑地下室工程主体验收会议纪要》1份，拟证明地下室主体工程尚未通过验收。
证据23、X号《监理工程师通知单》1份。
证据24、X号《工作联系单》1份。
证据25、X号《工作联系单》签收登记表1份。
证据26、2007年11月19日监理公司《回复》1份。
证据27、《关于麓山•翰林苑施工有关问题的复函》1份。
证据28、DXS-08《工作联系单》1份。
证据29、DXS-08《工作联系单》签收登记表1份。
证据23－29拟证明科技园公司、监理公司曾多次催告建筑公司加快施工进度，以免工期延误。
证据30-37、x号、x号、x号、x号、x号、x号、x号、x号发票8张。
证据30-37拟证明科技园公司已直接向建筑公司支付工程款x.83元。
证据38、x号发票1张。
证据39、x号发票1张。
证据40、农民工工资保障金核实表1份。
证据41、农民工工资预付款保证金发票存根。
证据38-41拟证明科技园公司已代建筑公司支付农民工工资保证金、安监费用、意外伤害保险费共计x元。
证据42、2006年9月26日交易凭证及附件。
证据43、2006年11月10日交易凭证及附件。
证据44、2006年9－10月电费单及付款凭证及附件。
证据45、2007年1月26日交易凭证及附件。
证据46、2007年6月18日交易凭证及附件。
证据47、2007年10月29日交易凭证及附件。
证据48、2007年2月13日交易凭证。
证据49、2007年6月21日交易凭证及附件。
证据50、2007年10月26日交易凭证及附件。
证据51、2007年12月7日交易凭证及附件。
证据52、2008年1月29日交易凭证及附件。
证据53、2007年11月1日交易凭证及附件。
证据54、2007年11月14日交易凭证及附件。
证据55、2007年11月15日交易凭证及附件。
证据56、2007年12月18日交易凭证及附件。
证据57、2007年12月27日交易凭证及附件。
证据58、2007年12月29日交易凭证及附件。
证据59、2008年1月14日交易凭证及附件。
证据60、2008年1月31日交易凭证及附件。
证据61、2008年4月24日交易凭证及附件。
证据62、第一次土方结算定案表及验收记录各1份。
证据63、第二次土方结算定案表1份。
证据64、桩基结算定案表及验收记录各1份。
证据65、X号工程联系单1份。
证据42－65拟证明科技园公司已按工程进度履行付款义务。
证据66，2006年9月5日开工通知书及签收单各1份。拟证明整个工程于2006年9月9日开工。
建筑公司答辩称：科技园公司的诉讼请求没有法律依据，依法应予以驳回。一、科技园公司主张的麓山•翰林苑整体工程施工合同没有法律效力：1、该项目招标、合同签订时未经规划主管部门和建设主管部门批准，不符合《长沙市建设工程施工招标投标管理办法》规定的条件，工程招标及施工合同签订不符合法律规定；2、双方在项目合同书中约定了生效条件，即“双方签字盖章并承包人提供合同及投标约定的履约担保后生效”，作为承包人的建筑公司从未提供履约担保，该条件至今没有实现，故合同未生效；3、双方在签订《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》的同日又签订了一份《麓山•翰林苑项目施工补充协议》，该补充协议否定了《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》的效力；4、《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》签订后，双方先后分别还就项目的桩基、地下室工程进行了招标，并签订了施工合同，其行为足以证明科技园公司撤销了《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》。二、建筑公司与科技园公司之间系麓山•翰林苑项目桩基工程和地下室施工合同关系：1、该两份合同均由科技园公司公开招标，并由建筑公司中标后签署生效，双方均已按合同实际履行，其中桩基施工合同已经全部履行完毕；2、科技园公司主张建筑公司违约的依据是建筑公司超过桩基、地下室工程合同约定的工期，而不是依据《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》。三、科技园公司的诉讼请求不应当得到支持：1、因合同无效、未生效、被撤销、被其他有效法律行为所代替，科技园公司请求终止《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》没有意义；2、《麓山•翰林苑住宅小区项目地下室工程施工合同书》没有约定合同终止的情形；3、科技园公司已同意桩基工程完成日延至2007年7月15日，要求建筑公司争取在2008年3月15日左右进行地下室验收无疑是对工期的顺延，且《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》系无效、未生效、被否定、被替代的合同，科技园公司请求依据《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》要求建筑公司承担违约责任没有依据；3、科技园公司交纳的农民工工资保障金、安全监察费、意外伤害保险费均系科技园公司推进项目报建应交纳的政策性费用，应由科技园公司自行承担。请求依法驳回科技园公司的诉讼请求。
建筑公司为支持其答辩主张，向本院提交了如下证据：
证据1-1、《施工合同书》；证据1-2、《补充协议》；证据1-3、桩基础工程《招标文件》；证据1-4、《桩基础施工合同》；证据1-5、地下室工程《招标文件》；证据1-6、《地下室工程施工合同》；证据1-7、6、X栋房屋建筑工程《招标文件》；证据1-8、6、X栋房屋建筑《工程量清单》；证据1-9、6、X栋主体工程《招标文件问题答复》；证据1-10、建设工程规划许可证；证据1-11、《基坑支护施工合同》；证据1-12、《土方工程施工承包合同书》。拟证明：1、双方在长沙市规划局2007年4月28日颁发标志着麓山•翰林苑项目获得批准的建设工程规划许可证前于2006年6月12日签署的施工合同书无效；2、双方于2006年6月12日签署的施工合同书因约定的生效条件未成就而至今未生效；3、双方在2006年6月12日签署施工合同书的当日又签署补充协议否定了施工合同书的效力；4、科技园公司在开发麓山•翰林苑过程中，先后对该项目土方、基坑支护、桩基、地下室、地上房屋建设进行公开招标并与建筑公司签署了相应分项施工合同，以实际履行行为撤销了其与建筑公司2006年6月12日签署的施工合同书，桩基和地下室施工合同均为经招投标成立的有效、合法并已实际履行的独立的合同，桩基和地下室的施工合同与双方2006年6月12日签署的施工合同书不是主合同与补充协议的关系；5、双方2006年6月12日签署的施工合同书与双方所签其他合同都未经备案，在是否备案的层面上其效力与双方所签其他合同相同；6、若地下室实际某分部工程的工期滞后超过10天，科技园公司有权中止合同，而无权终止合同。
证据2-1、桩基分部工程质量验收记录；证据2-2、桩基验收会议纪要。拟证明：1、建筑公司施工的麓山•翰林苑桩基工程经包括科技园公司在内的相关单位验收合格；2、建筑公司施工的桩基与第三方施工单位施工的冲孔桩同期竣工。
证据3-1、地下室分部工程质量验收记录；证据3-2、地下室验收会议纪要；证据3-3、地下室工程质量检测分析报告。拟证明建筑公司施工的麓山•翰林苑地下室主体工程经包括科技园公司在内的相关单位验收合格。
证据4-1、1月27日、2月4日、3月16日、3月20日、6月25日的会议纪要，说明桩基础工程完工的时间；证据4-2、工程联系单；证据4-3、桩基停工补偿会签一览表。拟证明：1、麓山•翰林苑地质实况与地质勘探报告多处严重不符造成桩基施工多次停工；2、麓山•翰林苑桩基多次进行设计变更；3、科技园公司同意麓山•翰林苑桩基施工工期顺延；4、科技园公司以对建筑公司桩基施工停工给予补偿的方式同意了桩基施工工期顺延。
证据5-1、图纸会审记录；证据5-2、地下室图纸疑问。拟证明：地下室施工图纸会审在2007年8月31日举行后，各方在2007年9月11日才对建筑公司图纸进行释疑，足以证明科技园公司要求建筑公司在2007年9月3日开工是不具备开工条件的。
证据6-1、工作联系单及签收登记表；证据6-2、监理例会纪要；证据6-3、工程签证单及签收登记表；证据6-4、工作联系单；证据6-5、调整混凝土价格的函。拟证明：1、建筑公司在桩基、地下室施工过程中向科技园公司报告与地质不符、设计遗漏及相互矛盾问题、技术处理方案、工程量增加等签证，科技园公司均未予以及时回复，部分至今未予回复，以致建筑公司停工待命；2、建筑公司在多次监理例会上要求科技园公司提供完整的施工图并得到科技园公司及监理承诺回复足以证明科技园公司在建筑公司进行地下室施工过程中才逐步提交施工图，严重影响建筑公司施工进度；3、科技园公司对建筑公司提出的包括混凝土在内的多项材料上涨承诺调价，但均未能及时签证和回复；4、在第20次监理例会上，科技园公司代表明确要求建筑公司做好验收准备，争取在2008年3月15日左右进行验收，是科技园公司对建筑公司地下室施工工期的明确要求。
证据7-1、桩基结算审核定案表；证据7-2、收据；证据7-3、结算统一凭证；证据7-4、进账单；证据7-5、发票。拟证明：1、科技园公司、建筑公司双方确认了建筑公司施工的人工挖孔桩总造价为x.39元，科技园公司尚欠建筑公司桩基工程款x.39元，且付款条件早已成就；2、科技园公司收取了建筑公司桩基投标保证金x元，地下室履约保证金x元，至今尚应退还建筑公司履约保证金x元；3、建筑公司向科技园公司超额开具了已付工程款的发票。
证据8-1、2007年9月30日会议纪要；证据8-2、2008年1月函；证据8-3、2008年1月13日回函；证据8-4、备忘录。拟证明：1、科技园公司与建筑公司另行签署麓山•翰林苑工程的总承包施工合同；2、科技园公司应按麓山•翰林苑1-X栋房屋建筑工程总造价的1.5%向建筑公司支付管理费。
庭审过程中，本院组织双方当事人对对方提交的证据进行了质证。建筑公司针对科技园公司所举证据发表质证意见如下：1、对证据1无异议。2、对证据2－6的真实性无异议，但对其关联性有异议。证据5－6虽证明科技园公司取得了项目的许可，但该组证据同时证明了科技园公司在项目招标和双方签署施工合同书时尚未取得麓山•翰林苑项目的规划许可，项目招标和双方签施工合同因违法而无效。3、对证据7无异议。4、对证据8技术标书的封面无异议，但后面标书的内容没有得到建筑公司的签署和认可，也没有加盖骑缝章，因此对其真实性不予认可。对证据9、10的真实性无异议，但对证据10的备案章的真实性有异议。对证据8－10的关联性有异议：①不能证明和区分住宅的工期；②合同没有明确约定承包范围是否包括桩基工程、地下室工程和正负零以上工程，其工期亦未明确是否包括桩基工程、地下室工程和正负零以上工程的工期；③科技园公司至今没有依此合同下达开工通知书。5、对证据11的真实性无异议，关联性有异议：合同约定了顺延工期的情况。6、对证据12、13、14的真实性无异议，关联性有异议：建筑公司没有收到桩基工程的开工通知书；建筑公司在科技园公司下达所谓的桩基工程开工通知书时仍在积极开展现场的前期准备工作，全面桩基工程施工的条件尚不具备。7、对证据15－19的真实性无异议，关联性有异议：建筑公司施工的人工挖孔桩与第三方施工的冲孔桩同期完工；建筑公司施工的人工挖孔桩经验收合格。8、对证据20的真实性无异议，关联性有异议：合同明确约定不可抗力、设计变更等顺延工期的情况。9、对证据21真实性无异议，关联性有异议：科技园公司向建筑公司下达地下室开工通知时，尚未澄清图纸疑问，不具备开工条件；合同约定工期自科技园公司及监理方共同签署进场通知书确定的施工日起计算工期，建筑公司至今未收到该通知。10、对证据22真实性无异议，关联性有异议：地下室工程通过了包括科技园公司在内的各方的一致验收，准许进入下一道工序。11、对证据23－29的真实性无异议，关联性有异议：证据23直接证明科技园公司同意建筑公司桩基工程工期顺延且对竣工日期无明确要求；证据28也直接证明科技园公司要求建筑公司地下室的验收时间是2008年3月18-19日。12、对证据30－37真实性无异议，关联性有异议：证明建筑公司已开具并向科技园公司交付发票金额2006万多元，但发票不能直接证明科技园公司向建筑公司支付工程款的行为和付款金额。13、对证据38－41的真实性无异议，关联性有异议：没有任何合同约定由建筑公司承担农民工工资保障金，也没有任何证据显示建筑公司使用了科技园公司交纳的农民工工资保障金或行政部门将农民工工资保障金拨付给了建筑公司；没有合同约定安监费以及意外伤害保险费由建筑公司承担，故科技园公司的支付行为不是代付。14、对证据42－65的真实性无异议，关联性有异议：①该付款凭证证明科技园公司实际支付桩基工程款304万余元、地下室工程款1036万；②科技园公司所付工程款中包括应付建筑公司的土方工程款及零星工程款；③双方均确认了桩基工程结算造价为382万余元，科技园公司至今没有依约按期足额支付桩基工程款；④科技园公司没有依约按期足额支付地下室进度款；⑤科技园公司的内部审批表不具有证据特征，不能证明科技园公司按进度付款的事实和付款金额。15、对证据66的真实性无异议，关联性有异议：该开工通知书仅依据《土方施工合同》作出，仅对土方工程开工有效，绝不能证明整个工程于2006年9月9日开工。
科技园公司针对建筑公司所举证据发表质证意见如下：1、对证据1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、1-8、1-9、1-10、1-11、1-12的真实性、合法性无异议。对以上证据与证明事项的关联性有异议：其不证明施工合同书无效；也不能证明施工合同未生效；施工合同书是经过严格招投标程序并经备案的合同，补充协议与其相抵触而无效。桩基与地下室施工合同进行招投标只是确定建筑公司内部项目经理的一种手段，这两个合同应视为备案合同关于分项工程相关条款的补充协议。2、对证据2-1、2-2的真实性、合法性无异议，对其与证明事项的关联性有异议：到2007年9月，桩基工程扫尾工作还未完成，到2007年10月8日才验收。见科技园公司证据17第X号工作联系单、证据18第031工作联系单。3、对证据3-1、3-2、3-3真实性、合法性无异议，对其与证明事项的关联性有异议：证据3-1科技园公司方没有签字与盖章，就是因为验收没有通过；证据3-2正好表明质监站对地下室主体工程质量还存在问题，要进行整改；证据3-3正好表明混凝土质量存在问题（见3-3第11页第四行“B区混凝土强度不能满足设计要求”）。4、对证据4-1、4-3的真实性、合法性无异议，对证据4-2中的006、007、011、014、015、016、030工作联系单，001、002、003、004、005、06、07、08、09、10、11、12、13、14、15工程联系单的真实性、合法性无异议，对017、018、022、023、025的因无施工方、监理、建设方的签字而对其真实性有异议。对上述证据的关联性有异议：上述证据不能讲明地质实况与地质勘探报告严重不符，更不证明由此已导致桩基施工多次停工；不能证明设计变更已影响到施工进度；不能证明科技园公司同意顺延工期，反而证明了科技园公司不同意顺延工期（见002、003工作联系单）；证据4-3不能证明科技园公司已同意顺延工期，它只表明建筑公司有停工行为，对于停工的原因，停工的时间没有明确，补偿行为只能表明科技园公司为此工程能顺利完工做出了妥协的无奈之举。5、对证据5-1、5-2的真实性、合法性无异议，对其与证明事项的关联性有异议：其不能证明2007年9月3日还不具备开工条件（见证据5-2第5页倒数第4行“施工单位会后及时组织实施，做好安全文明施工”）。6、对证据6-2的真实性、合法性无异议，对证据6-1中的006、007、011、014、015、016、030工作联系单，001、002、003、004、005、06、07、08、09、10、11、12、13、14、15工程联系单的真实性、合法性无异议，对证据6-3中的001、003、004、006、007、008、009、010、011、012、013、015、、016、017、019、020、021、022、023、024、025、026、027、028、030、031、032、033、X号工程签证单的真实性、合法性无异议，对证据6-4、6-5的真实性、合法性无异议，对无施工方、监理方、建设方签字盖章的001至51-1工程签证单的真实性不予认可。对上述证据的关联性有异议：从上述证据可看出，对有施工方签字或盖章的签证单都进行了及时回复，对没有施工方签字或盖章的签证单不可能回复；没有任何证据表明施工图已影响了施工进度；6-4再一次表明，建筑公司总不在规定的工期内完成施工，但并不表明科技园公司同意对建筑公司的工期拖延行为既往不咎；6-5与本案没有关联性。7、对证据7-1、7-2、7-3、7-4、7-5的真实性、合法性无异议。对与证明事项的关联性有异议：科技园公司认可人工挖孔桩总造价为x.39元,也认可收取了建筑公司32万投标保证金,但这投标保证金已转为了履约保证金,并已在工程款支付过程中一并返还；地下室履约保证金建筑公司没有实交，是在工程款的支付过程中扣还，地下室现在还未完工，当然不可能退还；进帐单不够完整，建筑公司还有较多的进帐单没有交出来，没有证据表明建筑公司向科技园公司超额开出发票。8、对证据8-1、8-2、8-4的真实性、合法性没有异议，对8-3因科技园公司没有签收，对其真实性有异议。对以上证据与证明事项的关联性有异议：双方本来就是总承包关系，不存在再签总承包合同，只是从建筑公司内部选定项目经理；不能表明科技园公司应向建筑公司支付管理费。
作为定案证据，应当真实、合法，且与本案具有关联性。综合科技园公司、建筑公司举证、质证情况及各方当事人陈述，经审核，本院对科技园公司所举证据认证如下：1、建筑公司对科技园公司提交的证据1、7无异议，予以认证；2、证据2－6证明科技园公司取得了麓山•翰林苑项目的合法手续，予以认证；3、证据8技术标书的封面加盖了建筑公司盖章，所附工程进度表虽未盖章，但属于技术标书的组成部分，且与合同约定的总工期420天一致，予以认证；证据9证明建筑公司被确定为麓山•翰林苑项目的中标人，证据10明确了双方的权利义务关系，且已备案，均予以认证；4、证据11证明双方又就桩基工程签订了合同，合同工期为56天，予以认证；5、证据12桩基工程开工通知书没有送达，不予认证；证据13、14证明了建筑公司关于2006年11月2日至10日的工作情况及以后一周的工作安排，予以认证；6、证据15－19证明建筑公司施工的人工挖孔桩的开工、完工时间，并经验收合格，予以认证；7、证据20证明双方就地下室工程签订了施工合同，进一步明确了双方权利义务，予以认证；8、证据21证明科技园公司向建筑公司下达了地下室开工通知，工期为75天，予以认证；9、证据22证明地下室主体工程经过多方验收，提出了存在的问题和整改意见，允许进入下一步施工工序，予以认证；10、证据23－29证明科技园公司及监理公司多次催促建筑公司尽快完成工程任务，予以认证；11、证据30－37只能证明建筑公司已向科技园公司开具并交付发票，金额为x.83元，但发票不能直接证明科技园公司向建筑公司支付工程款的行为和付款金额，不予认证；12、证据38－41证明科技园公司支付了农民工工资保障金、安监费用以及意外伤害保险费共计x元，予以认证；13、证据42－65付款凭证证明科技园公司支付工程进度款的情况，予以认证；14、证据66证明土方工程已于2006年9月9日开工，予以认证。
本院对建筑公司所举证据认证如下：1、对证据1-1的真实性予以确认，但由于该份合同没有备案，且与科技园公司提交的备案合同内容有所不符，故不予认证，以科技园公司提交的备案合同作为本案的定案依据；证据1-2补充合同证明双方对备案合同进行了补充约定，予以认证，但对建筑公司关于补充协议否定了施工合同书的效力的证明目的不予采信；证据1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、1-8、1-9、1-10、1-11、1-12证明科技园公司对各分项工程制定了各自的招标文件，双方就桩基、地下室、基坑支护、土方工程分别签订了分项合同，予以认证，但对建筑公司关于科技园公司以实际履行行为撤销了施工合同书的证明目的不予采信。2、证据2-1、2-2证明桩基工程经验收合格，予以认证。3、证据3-1、3-2、3-3证明地下室主体工程的验收情况，予以认证。4、证据4-1、4-3及证据4-2中的001、002、003、004、005、006、007、011、014、015、016、030、06、07、08、09、10、11、12、13、14、15工程联系单证明双方就工程施工中存在的问题进行研究讨论，请示批复的过程，以及科技园公司对建筑公司的停工行为进行了补偿，予以认证，但对建筑公司关于科技园公司同意工期顺延的证明目的不予采信；证据4-2中的017、018、022、023、025工程联系单因无施工方、监理、建设方的签字，对其真实性无法确认，故不予认证。5、证据5-1、5-2证明双方对施工图纸进行会审，研究存在的疑问，予以认证，但对建筑公司关于地下室不具备开工条件的证明目的不予采信。6、证据6-1中001、002、003、004、005、006、007、011、014、015、016、030、06、07、08、09、10、11、12、13、14、15工程联系单，证据6-2，证据6-3中的001、003、004、006、007、008、009、010、011、012、013、015、、016、017、019、020、021、022、023、024、025、026、027、028、030、031、032、033、X号工程签证单、证据6-4、6-5证明双方就工程施工中存在的问题进行研究讨论，请示批复的过程，予以认证。证据6-3中的001至51-1工程签证单无施工方、监理方、建设方签字盖章，对其真实性无法确认，故不予认证。7、证据7-1、7-2、7-3、7-4、7-5证明双方对桩基工程的造价进行审核确认，科技园公司支付的款项、收取的费用、建筑公司开具的发票等，本院予以认证。8、对证据8-1、8-2、8-4证明双方就工程开工、进度等的问题进行研究的工程及结果，予以认证。证据8-3因没有科技园公司的签收依据，不予认证。
根据上述定案证据，本院确认如下事实：2005年8月1日，科技园公司、建筑公司双方签订《麓山•翰林苑项目土方工程施工承包合同》1份，约定由建筑公司承包麓山•翰林苑项目小区地块内的土方开挖和外运，包括杂草清除、场地清表、局部池塘抽水、淤泥挖运，地下室坑基土挖除并外运、场地平整碾压等。工期40天，开工日期以科技园公司书面通知为准。建筑公司按工程量的每立方米22.8元包干。工期推迟，每天罚款1000元。
2006年6月5日，通过公开招标，建筑公司被确定为科技园公司麓山•翰林苑住宅小区建安工程的中标人，中标价为4802.12万元，中标工期为420天。
2006年6月12日，科技园公司、建筑公司双方签订《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》1份。合同约定由建筑公司承建科技园公司开发的麓山•翰林苑住宅小区项目的土建工程、水电安装工程和部分装饰工程，建筑面积x㎡，其中地下室面积x㎡，合同总价款4802.12万元,合同总工期为420天，具体开工日期以科技园公司开工通知书为准,合同在双方签字盖章后生效。该合同通用条款约定：建筑公司应当按照协议书约定的开工日期开工，建筑公司不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师（即监理单位委派的总监理工程师或科技园公司指定的履行合同的代表）提出延期开工的理由和要求。工程师在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复建筑公司。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1、科技园公司未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2、科技园公司未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4、设计变更和工程量增加；5、一周内非建筑公司原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6、不可抗力；7、专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。建筑公司在以上情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。建筑公司必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地的自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。合同专用条款还约定：本合同价款采用固定价格合同约定方式。本工程按进度款进行支付，在完成正负零时支付本合同价款的10％，主体工程完工时支付至总价款的40％，工程完工后，在经科技园公司、现场监理及建设主管部门验收合格后7天内支付工程款至总价款的80％，其余工程款在本工程办理结算后20天内支付至工程结算总价款的90％，另外10％工程款作为质量保证金，在建筑公司已完整履行保修义务后，在保修期满7天内支付。由于建筑公司的原因工期拖延一天罚1000元，当工期拖延达30天时，科技园公司有权终止合同并要求建筑公司支付违约金，违约金按合同总价款的10%计算。该合同已经相关部门备案。同日，双方还签订了《麓山•翰林苑项目施工补充协议》，协议约定：双方签订的工程施工合同为本项目办理施工许可证和备案等有关手续所用；本项目招投标过程仅作为双方履行招投标程序，中标通知书所述的工期与价款不作为履行合同的依据；在施工过程中，建筑公司承建部分的范围、工作内容、工期、结算方式等条款经双方协商一致后，在施工合同中予以明确等。
合同签订后，科技园公司分别于2006年6月30日、7月3日、8月22日为建筑公司代付建筑工程团体意外伤害保险费x元、安全监察费x元、农民工工资保障金288万元，共计人民币x元。
2006年9月5日，科技园公司向建筑公司下达《开工通知书》，通知建筑公司，麓山•翰林苑项目土方工程已具备开工条件，要求建筑公司于2006年9月9日上午9：00准时开工。2006年11月17日，土方工程经验收合格。经双方审定，土方工程造价为x.13元。
2006年11月，科技园公司与建筑公司签订《麓山•翰林苑小区项目桩基础工程施工合同》，约定由建筑公司承建麓山•翰林苑小区项目1-8#栋及地下室桩基础工程（人工挖孔桩）。工程工期为56天，从科技园公司发给的进场通知书确定的开挖日起计算到桩基砼全部浇灌完毕，建筑公司保证验收合格。在施工过程中，若科技园公司进行超前钻检测，或设计变更和建筑公司采用的爆破入岩方式等因素影响，导致建筑公司工期延误，经科技园公司确认后，相应工期顺延。本工程包工包料承包，并以每立方米560元的综合包干单价按实结算，工程总造价约x元。建筑公司向科技园公司提供履约保证金x元，工期每推迟1天罚1000元，最高处罚额度为履约保证金的20%。按工程进度付款，在完成合同工程量的50%后，支付合同总价款的30%；在完成合同工程量的70%时，支付至合同总价款的50%；桩基工程验收合格且进行结算后，支付工程款至结算总价款的70%；其余30%为质量保证金，在桩基础验收合格后90天内一次性付清。建筑公司不得以科技园公司资金暂时不到位或未及时支付工程款为由，拖延工期。水电费按实代收代缴，从工程款中扣除。
2006年11月12日，桩基工程正式放线施工。2007年7月31日，桩基工程完工，建筑公司共完成人工挖孔桩715根。2007年10月8日，该桩基工程经验收合格。经双方审核，桩基工程造价为x.39元。
2007年2月12日，科技园公司与建筑公司签订《基坑支护施工合同》1份，约定由建筑公司采取包工包料的方式负责麓山•翰林苑住宅小区基坑支护工程的施工，其中包括边坡修整、打木桩、打土钉、钢筋网扎与挂设、细石砼喷射等工作内容。施工期限为10天，合同价款12万元包干。
2007年4月28日，科技园公司麓山•翰林苑项目获得长沙市规划局批准并由长沙市规划管理局颁发了《长沙市建设工程规划许可证》。同日，长沙市建设委员会颁发了《建设工程施工许可证》。
2007年8月1日，科技园公司与建筑公司签订《麓山•翰林苑小区项目地下室工程施工合同》1份，约定由建筑公司承建麓山•翰林苑住宅小区项目地下室工程。承包方式为包工包料，工程暂定合同总计为x元，合同总价为下浮优惠10.1%后造价。开工日期为2007年8月9日，竣工日期为2007年10月22日，工程日期为75天。本工程按合同工期推迟1天，建筑公司按合同总价日万分之五向科技园公司支付违约金。建筑公司在实际过程中所报进度计划经科技园公司及监理审核确定后，若实际某分部工程的工期滞后超过10天，科技园公司有权中止合同，且建筑公司承担违约责任。
2007年9月3日，科技园公司向建筑公司下达《开工通知书》，通知建筑公司，麓山•翰林苑项目地下室工程已基本具备开工条件，要求建筑公司于2007年9月3日上午9：00准时开工。该工程主体已竣工，但至今尚未完工。
由于建筑公司未能在合同约定的期限内完成工程任务，双方由此酿成纠纷。
本院认为：一、建筑公司通过公开招标投标，取得了科技园公司开发的麓山•翰林苑住宅小区工程项目的施工人资格，并与科技园公司签订了《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》，且经有关部门备案认可，虽该项目的《建设工程规划许可证》在合同签订后才颁发，但以上招标投标行为及合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。鉴于建筑公司所持《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》未经备案，且与备案合同的内容有所不同，本院以科技园公司所持备案的合同为准，作为本案的定案依据。建筑公司答辩称：该项目招标、合同签订时未经规划主管部门和建设主管部门批准，不符合《长沙市建设工程施工招标投标管理办法》规定的条件，工程招标及施工合同签订不符合法律规定而无效。本院认为，尽管该项目有关审批手续存在滞后的情况，但目前已具备完整合法的手续，且施工合同已部分实际履行，建筑公司认为招标与合同无效的答辩理由没有法律依据，本院不予采信。建筑公司答辩称：双方在项目合同书中约定了“双方签字盖章并承包人提供合同及投标约定的履约担保后生效”的生效条件，作为承包人的建筑公司从未提供履约担保，该条件至今没有实现，故合同未生效。本院认为，本案应以科技园公司提交的备案合同作为定案依据，根据该合同约定，合同生效的条件为“双方签字盖章后生效”而非“双方签字盖章并承包人提供合同及投标约定的履约担保后生效”，且该备案合同双方已签字盖章，已达到了合同约定的生效条件，故已生效，建筑公司认为合同条件未成就而未生效的抗辩理由也不能成立，本院不予采信。建筑公司答辩称：《麓山•翰林苑项目施工补充协议》否定了《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》的效力。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于《麓山•翰林苑项目施工补充协议》的约定“双方签订的工程施工合同为本项目办理施工许可证和备案等有关手续所用。”及“本项目招投标过程仅作为双方履行招投标程序，中标通知书所述的工期与价款不作为履行合同的依据。”等主要内容背离了备案合同的实质性内容，违反了以上法律规定，故该补充协议无效。建筑公司以补充协议否定了备案合同效力的抗辩理由不能成立，本院不予采信。建筑公司还答辩称：双方分别还就项目的桩基、地下室工程进行了招标，并签订了施工合同，足以证明科技园公司撤销了《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》。本院认为，双方在签订总施工合同后，分别就单项工程再行签订分项合同是对总施工合同的具体细化、补充及对非实质性内容的变更，同时，双方仍受总施工合同的制约，而不能认为已被撤销或替代。建筑公司关于合同被撤销和替代的答辩理由没有事实和法律依据，本院亦不予采信。
二、建筑公司与科技园公司就分项工程先后签订的《麓山•翰林苑项目土方工程施工承包合同》、《麓山•翰林苑小区项目桩基础工程施工合同》、《基坑支护施工合同》、《麓山•翰林苑小区项目地下室工程施工合同》是备案合同项下的分项合同，是对备案总施工合同的具体细化、补充及对非实质性内容的变更，其形式不违反法律、行政法规的强制性规定，只要其内容不背离总施工合同实质性内容，应当认定其合法有效，受法律保护。而合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利和义务的条款，在施工合同中，一般指合同的工程价款、工程质量和工程期限。本案中，总施工合同和分项工程施工合同均对工程价款、工程质量和工程期限分别进行了约定。由于双方未就工程价款和工程质量主张权利，故本院对分项工程合同关于工程价款和工程质量是否背离总施工合同实质性内容及合同条款的效力问题不予审查。关于合同工期，总施工合同约定总工期为420天，分项施工合同也分别对工期进行了约定，其中土方工程40天，桩基工程56天，地下室工程75天，基坑支护工程10天，分项施工合同对总工期进行了分解，但其总和没有超过总工期，且所占比例基本合理，与建筑公司所列施工进度安排基本一致，没有背离总施工合同约定的施工期限，故分项施工合同对工期的约定应为有效。实际履行中，双方既要遵守总施工合同工期的约定，也受分项合同工期的制约。关于违约金条款的适用问题，根据双方约定，总施工合同与分项施工合同均约定了违约金条款，且内容不一致。本院认为，由于违约金条款不属于合同实质性内容，故双方在分项施工合同中可另行约定。分项合同约定的违约金是对总施工合同的变更，合法有效，双方应依据分项合同约定的违约金条款主张权利。建设公司还主张双方系桩基础工程和地下室工程施工合同关系，《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》未包括工程正负零以下的桩基础和地下室工程。本院认为，《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》已明确约定建筑公司承建的范围包括土建工程、水电安装工程和部分装饰工程，建筑面积x㎡，其中地下室面积x㎡，并未排除土方、桩基、地下室工程，建筑公司提交的技术标书也包括了土方、桩基、地下室工程，故建筑公司关于总合同未包括正负零以下的土方、桩基、地下室工程，双方关系为桩基、地下室工程施工合同关系与事实不符，本院不予采信。
三、根据建设工程施工的施工程序及惯例，土方工程的施工一般是建设工程的首要程序，土方工程的施工标志着建设工程的开始。在本案中，虽科技园公司没有给建筑公司下达总工程的开工通知，但下达了土方工程的施工通知，所以，土方工程的开工时间可视为总工程施工的开始。土方工程的开工日期为2006年的9月9日，总工期从此时起计算。从开工日起至科技园公司提起诉讼的时间2008年6月5日，工期已历时636天，剔除2007年9月30日经科技园公司明确同意延期的地下室工程的7天工期和有关部门关于2008年元月冰冻期间工期顺延的文件规定的25天以及桩基工程完成日2007年7月31日至地下室工程开工日2007年9月3日因科技园公司原因耽误的时间33天，建筑公司的实际施工日期为571天，已逾期151天。在分项合同的履行中，土方工程从2006年9月9日开工至2006年11月17日验收，实际施工工期为70天，逾期30天；桩基工程从2006年11月12日开工至2007年7月31日完工，实际施工日期为262天，逾期206天；地下室工程从2007年9月3日开工至2008年6月5日科技园公司提起诉讼，已历时277天，且至今尚未完工，剔除2007年9月30日经科技园公司明确同意延期的地下室工程的7天工期和有关部门关于2008年元月冰冻期间工期顺延的文件规定的25天，实际施工245天，已逾期170天。建设公司主张地质问题、设计变更问题、工程进度款的支付问题、图纸的交付问题等影响了施工工期，但由于建筑公司未按合同的约定就以上问题向科技园公司或监理公司提交书面报告，本院对以上问题是否已实际影响工期，以及应当顺延工期的具体时间无法认定，故不予采信。据此，建筑公司未在约定的工期内完成施工任务且远远超越了合同约定的总工期和分项工期，其迟延履行行为已严重违反了合同约定，构成了违约，致使科技园公司在420天内完成项目建设工程的合同目的不能实现，且拖延天数已超过30天，科技园公司请求终止总施工合同及未履行完毕的分项合同（地下室施工合同）、建筑公司退出施工场地的诉讼请求成立，本院予以支持。
四、建设公司在分项合同的履行中，土方工程工期逾期30天，桩基工程工期逾期206天，地下室工程的工期已逾期170天，其迟延履行的行为已违反了合同约定，构成了违约，应承担相应违约责任，科技园公司请求判令建筑公司支付违约金的诉讼请求成立，对其合理部分，应予支持。《麓山•翰林苑项目土方工程施工承包合同》约定，工期推迟，每天罚款1000元。土方工程推迟30天，违约金应为x元。《麓山•翰林苑小区项目桩基础工程施工合同》约定，工期每推迟1天罚1000元，最高处罚额度为履约保证金的20%（履约保证金为x元，最高处罚额度为x元）。由于桩基工程工期逾期206天，按每天1000元计算，违约金达x元，已超过了最高处罚额度，故桩基工程的违约金应以约定的最高处罚额度x元为准。《麓山•翰林苑小区项目地下室工程施工合同》约定，本工程按合同工期推迟1天，建筑公司按合同总价日万分之五向科技园公司支付违约金；工程暂定合同总计为x元。地下室工程已推迟170天，违约金应为x.95元（x元×0.0005×170天）。综上，建筑公司应支付违约金共计x.95元。科技园公司请求判令建筑公司支付违约金x元，高出建筑公司应支付的违约金部分，本院不予支持。
五、《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》通用条款40.4约定：建筑公司必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地的自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。根据以上约定，科技园公司于2006年6月30日为建筑公司代付的建筑工程团体意外伤害保险费x元应由建筑公司承担。2001年11月1日，长沙市建设委员会依据湖南省物价局湘价服（2001）248《关于试行收取建筑施工安全服务费通知》及湖南省建设厅湘建质（2001）字第X号《关于做好收取建筑施工安全服务费工作的通知》，向在长各施工单位，各区、县（市）建设局（建委）颁发了长建发（2001）X号文件《关于收取建筑施工安全服务费的通知》。根据该文件精神，科技园公司于2006年7月3日为建筑公司代付的安全监察费（即建筑施工安全服务费）x元应由建筑公司承担。劳动和社会保障部、建设部劳社部发[2004]X号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十五条规定，建筑业企业应按有关规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的专户，用于垫付拖欠的农民工工资。根据以上规定，科技园公司于2006年8月22日为建筑公司代付的农民工工资保障金288万元应由建筑公司承担。据此，科技园公司请求判令建筑公司支付代付的意外伤害保险费x元、安全监察费x元、农民工工资保障金288万元理由成立，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，判决如下：
一、解除《麓山•翰林苑住宅小区工程项目施工合同书》及《麓山•翰林苑小区项目地下室工程施工合同》，终止以上合同的履行，长沙市岳麓山建筑工程公司立即退出施工场地；
二、长沙市岳麓山建筑工程公司于本判决生效之日起10日内支付湖南岳麓山大学科技园发展有限公司代付的农民工工资保障金288万元、安全监察费x元、意外伤害保险费x元，共计人民币x元；
三、长沙市岳麓山建筑工程公司于本判决生效之日起10日内向湖南岳麓山大学科技园发展有限公司支付违约金x.95元；
四、驳回湖南岳麓山大学科技园发展有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费x元，保全费5000元，共计x元，由湖南岳麓山大学科技园发展有限公司负担x元，长沙市岳麓山建筑工程公司负担x元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长肖志维
审判员刘某放
代理审判员周坤
二○○九年元月二十日
书记员谷玲
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