江苏省高某人民法院
民事判决书
(2005)苏民三终字第X号
上诉人(原审原告)南京现代雕塑中心，住所地江苏省南京市X区X路东X号。
法定代表人赵某，董事长。
委托代理人汪旭东、王某某，南京知识律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南京时代雕塑艺术有限公司，住所地江苏省南京市X区X路X路X号。
法定代表人冯某，董事长。
委托代理人俞造，上海廖得律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)《小城镇建设》杂志社，住所地北京市X街X号。
法定代表人高某，总编辑。
南京现代雕塑中心(以下简称现代雕塑中心)因与南京时代雕塑艺术有限公司(以下简称时代雕塑公司)，《小城镇建设》杂志社侵犯著作权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2003)宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年2月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2005年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人现代雕塑中心委托代理人汪旭东、王某某，被上诉人时代雕塑公司委托代理人俞造到庭参加诉讼。《小城镇建设》杂志社经本院合法传唤未到庭，本庭对其缺席审理。本案现已审理终结。
江苏省南京市中级人民法院经审理认定事实：现代雕塑中心于1998年3月26日在《中国花卉报》上，刊登了名称为“升华”(编号A64)的雕塑作品电脑效果图。
时代雕塑公司成立于2000年12月，其成立后以自己的名义分别在《小城镇建设》杂志2001年第5、8、10期、2002年第3、4、5、7、9期上刊登了名称为“升华”(编号F－64)的雕塑作品图片。《小城镇建设》杂志在2001年第5、10期，2002年第3、4、5、7期上，也刊登了现代雕塑中心“升华”(编号A64)的雕塑作品图片广告。
1996年10月江苏省金湖中学(以下简称金湖中学)为庆祝校庆，委托南京艺术学院设计艺术系设计和制作了一件雕塑作品，该作品至今仍竖立在该校院内。
1997年3月8日、27日、7月1日、3日，枣庄矿务局供电工程处(以下简称枣庄供电处)先后4次召开办公会议。其中，3月8日讨论了供电工程处院内整体绿化和院内雕塑价格事宜；7月1日，讨论了对已安装好的雕塑进行整改的问题；7月3日，讨论确定了雕塑价格和整改费用的负担。《供电之光》雕塑由现代雕塑中心制作、安装，至今仍竖立在该工程处院内。该雕塑所采用的造型语汇和表达方式与现代雕塑中心刊登在《中国花卉报》上的“升华”(编号A64)雕塑作品电脑效果图相同。
在案件审理过程中，上海公信扬知识产权司法鉴定所接受法院委托，对双方当事人争议的涉案雕塑作品电脑效果图进行了对比鉴定认为，现代雕塑中心的雕塑作品电脑效果图“升华”所采用的造型语汇有四个方面：三个大小不等的球体，一个开叉飘动的片状体和两根圆柱棒加上三颗小星星。这四个造型元素由两根圆棒串连了起来，形成了一件完整的具有一定思想内涵的雕塑作品。时代雕塑公司的雕塑作品图“升华”所采用的造型语汇也有四个方面：三个大小不等的球体，一个开叉飘动的片状体和两根圆柱棒加上三颗小星星。这四个造型元素也是由两根圆棒串连了起来，形成一幅完整的雕塑作品。比较以上两幅雕塑作品图发现，时代雕塑公司雕塑作品图“升华”在很细小的部位有所不同，如飘动的片状体末端改成曲线状和两个小球材质有所不同。鉴定结论是：以上两件雕塑作品采用了同一造型语汇和艺术处理手法，所表现的思想内涵也是一样的，因此两幅作品的外形和内涵都非常相同。
金湖中学院内的雕塑所采用的造型语汇也有四个方面：三个大小不等的球体，一个开叉飘动的片状体和两根圆柱棒加上三颗小星星。这四个造型元素由两根圆棒串连了起来，形成了一件完整的具有一定思想内涵的雕塑作品。现代雕塑中心的雕塑作品“升华”电脑效果图与金湖中学院内的雕塑照片相比，雕塑作品“升华”只是在很细小的部位有所不同，如两根圆柱棒分别串过小球体和片状体，并由一根细小的横板相连。
一审法院认为：现代雕塑中心设计并完成“升华”雕塑作品的最早时间为1997年3月以后，该作品形成时间在南京艺术学院设计艺术系设计并安装在金湖中学院内的雕塑之后。比较金湖中学雕塑和“升华”(编号A64)雕塑，都是以抽象、夸张的几何图形相连接表达作者的创作理念。在所采用的造型语汇上也都包括四个方面：三个大小不等的球体，一个开叉飘动的片状体和两根圆柱棒加上三颗小星星。这四个造型元素由两根圆棒串连了起来，形成了一件完整的具有一定思想内涵的雕塑作品。虽然雕塑作品“升华”在局部处理上有所不同，如两根圆柱棒分别串过小球体和片状体，并由一根细小的横板相连，但这些小改动并没有形成自己独有的艺术形象。因此，认定“升华”(编号A64)雕塑与金湖中学雕塑的表达相同。虽然在同一时间、不同主体独立创作的情况下，有可能产生作品的表达方式相同或近似，但需要证明创作系独立完成且创作时间相近，而非抄袭、剽窃他人作品。本案金湖中学雕塑作品发表在先，现代雕塑中心制作相同作品的行为在后，且也无证据证明其系独立创作完成。因此，由于现代雕塑中心雕塑“升华”，与在先公有领域的金湖中学雕塑相比，不具有独创性，不能构成受著作权法保护的作品。现代雕塑中心以著作权人的身份对时代雕塑公司雕塑作品“升华”主张权利，没有事实和法律依据。据此，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条、第一百三十条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第六条的规定，判决：驳回现代雕塑中心的诉讼请求。案件受理费1000元、鉴定费1250元，由现代雕塑中心负担。
上诉人现代雕塑中心不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一审法院在调查收集证据时严重违反法定程序，致使认定事实错误。1。一审判决认定上诉人的雕塑作品“升华”不构成受著作权法保护的作品，没有任何事实和法律依据。“升华”为上诉人独立创作的雕塑作品，该雕塑作品至迟于1995年就已创作完成并公开销售，展示于枣庄供电处院内。一审法院认定该雕塑展示时间为1997年3月8日之后缺乏相应事实支持。因为会议记录无法反映雕塑安装时间，且一审法院在对证人进行调查时，对证人进行时间上的提示，违反取证原则。而证人多次提到雕塑的安装时间为1995年。即使雕塑安装时间为1997年，也不能排除上诉人对该作品享有著作权。2。一审判决认定时代雕塑公司未侵犯上诉人的著作权，没有事实和法律依据。被上诉人在一审举证期限届满后提交的证据足以证明其“参考”的并非是金湖中学内展示的雕塑。同时，时代雕塑公司的多名员工曾在上诉人处工作，长期接触上诉人创作的作品，其刊登在《小城镇建设》杂志上的“升华”经鉴定，与上诉人雕塑作品“升华”在外形和内涵上都非常相同，毫无疑问是对上诉人著作权的侵犯。故请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审时的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人时代雕塑公司答辩认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
各方当事人在二审中的举证、质证及本院认证情况：
上诉人现代雕塑中心在二审举证期限内向本院提供收据一份，内容为枣庄张琳向现代雕塑中心交付雕塑预付款一万元整，入帐时间为1995年5月16日，用以证明枣庄供电处“供电之光”雕塑的形成时间。现代雕塑中心认为该份证据在一审中并未找到，是二审中由张琳向其提供的，属于二审新证据。同时，现代雕塑中心向本院提交证人出庭作证申请一份，内容为申请枣庄市园林处工作人员张琳出庭作证，以证明枣庄供电处“供电之光”雕塑的形成时间，现代雕塑中心认为张琳在一审中未能出庭作证，因此二审中应传唤其出庭作证。
时代雕塑公司认为，现代雕塑中心提供的收据并不是原始发票，也看不出与涉案雕塑的关系，且该份收据应在一审中提供，因此该收据不属于二审中的新证据，且不同意质证。同时时代雕塑公司也不同意张琳在二审中出庭作证。
本院认为，关于现代雕塑中心提供的收据，其形式上是现代雕塑中心出具给张琳的收据第三联，现代雕塑中心本身应有存根，且在一审中现代雕塑中心与张琳亦有联络，其在一审中发现并向法院提供该份收据应不存在难度。因此该份收据不应作为二审新证据再行质证。关于申请张琳作为证人出庭作证，一审中张琳已向一审法院出具过书面证言，并注明“由于路途遥远，不能当庭作证”，一审法院又专门到其住所向其调查取证。因此不应同意其在二审中出庭作证，故本院对现代雕塑中心的该项申请不予准许。
被上诉人时代雕塑公司在二审中未提供新的证据。
本案在二审中的争议焦点为：现代雕塑中心是否拥有涉案雕塑作品“升华”的著作权。
关于一审查明的事实，上诉人现代雕塑中心对金湖中学内雕塑的形成时间、枣庄供电处“供电之光”雕塑的形成时间以及金湖中学内雕塑与涉案“升华”雕塑作品表达形式相同存在异议，对一审查明的其他事实没有异议。被上诉人时代雕塑公司对一审查明的事实没有异议。对当事人均不持异议的事实部分，本院予以确认。
本院在二审中未发现新的事实。
本院认为：
一、关于金湖中学内雕塑形成时间的问题。
现代雕塑中心对金湖中学的证明及雕塑照片、金湖中学教师吉启胜的调查笔录、金湖中学购买、运输雕塑作品的票据等一审证据的真实性均不持异议，但其认为上述证据并不能证明金湖中学内的雕塑的形成时间为1996年10月，主要理由为：金湖中学与南京艺术学院之间的雕塑买卖关系无书面合同证明、金湖中学关于雕塑落成时间的证明与运输雕塑作品的票据所载明的时间存在矛盾、吉启胜不是购买雕塑的经办人、购买雕塑的付款凭证仅是系统内部资金划拨凭证，不能确切反映付款关系。本院认为，当事人对自身的诉讼主张必须提供相应证据予以证实。本案中，时代雕塑公司所提供的以及一审法院所调取的证据已构成一个完整的证据链，足以证明金湖中学从南京艺术学院购买的雕塑的形成时间为1996年10月，一审判决对此认定并无不当。现代雕塑中心对雕塑形成时间存在异议，但其所提出的疑点并不能对上述证据的整体证明效力产生影响，同时对其主张也未能提供任何证据予以证实。据此，现代雕塑中心的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
现代雕塑中心同时还认为金湖中学的校园不属于公共领域，因此该雕塑不应视为已进入公有领域。本院认为，校园作为不特定的多数人均有机会进入的场所，应属于公共领域。同时从该雕塑竖立的具体位置看，无论在校园内还是校园外的人群均有可能通过视觉予以感受。因此，该雕塑应当被认定已进入公有领域，现代雕塑中心的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于枣庄供电处内“供电之光”雕塑的形成时间问题。
现代雕塑中心对一审法院调取的枣庄供电处的会议记录、情况说明、调查笔录以及枣庄矿务局枣局煤干(96)X号文件等证据的真实性均无异议，但其认为上述证据并不能推翻(2004)枣市证民字第X号公证书(以下简称《公证书》)，枣庄供电处的会议记录反映的仅是对“供电之光”雕塑进行整改的情况，雕塑的形成时间应在整改之前的1996年。本院认为，一审法院根据案件实际审理情况，依据当事人申请进行调查取证，符合民事诉讼法相关规定，其行为符合法律规定。《公证书》的证明效果在于证明其所附的证人证言及《枣庄矿务局供电工程处园林绿化工程技术施工协议书》(以下简称《协议书》)形式要件的真实，而在一审法院所调取的证据中，上述证人均将“供电之光”雕塑的形成时间由1995年更正为1997年。再者，《协议书》的签订时间为1995年8月，但由于枣庄供电处单位名称的形成时间为1996年7月，枣庄供电处不可能在此之前即以其现有名称对外签订协议并加盖印章，因此《协议书》中所反映的合同订立时间是不真实的，由此也可以认定《协议书》所反映的“供电之光”雕塑购买时间也是不真实的。据此，一审法院所调取的证据已形成了完整的证据链，足以推翻《公证书》所附内容，一审法院据此认定“供电之光”雕塑的最早形成时间为1997年3月以后并无不当。现代雕塑中心称该雕塑的形成时间为1996年，本院认为，首先作品的形成时间应以作品的最终完成为准，现代雕塑中心关于在对作品进行整改之前，作品已形成的观点不能成立。其次，在二审中现代雕塑中心就“供电之光”雕塑形成时间也未提供任何证据。据此，现代雕塑中心关于“供电之光”雕塑作品形成时间的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。由于“供电之光”与现代雕塑中心雕塑作品“升华”的表达完全相同，因此，一审判决认定现代雕塑中心设计并完成“升华”雕塑作品的最早时间为1997年3月以后是正确的。
三、金湖中学内雕塑与现代雕塑中心雕塑作品“升华”是否相同问题。
比较这两件雕塑作品，“升华”雕塑虽然在局部处理上与金湖中学内雕塑有所不同，但仅体现在作品的一些细节部份。从整体效果看，两件雕塑作品的表现形式基本相同，组成作品的各种几何图形及其连接形式也基本相同，体现了相同的思想内涵和艺术风格。因此，金湖中学内雕塑与“升华”雕塑应认定为相同。现代雕塑中心关于两件雕塑作品存在明显差异的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，在现代雕塑中心主张著作权的雕塑作品“升华”形成之前，已有相同的雕塑作品在公有领域内存在。现代雕塑中心认为，即便金湖中学内雕塑在先存在，“升华”雕塑作品也是其独立创作完成的。但是，现代雕塑中心并未就“升华”作品系其独立创作完成举出相关证据，因此该雕塑作品缺乏独创性要件，不能成为著作权法意义上的作品受到保护，现代雕塑中心并不拥有对涉案雕塑作品“升华”的著作权。上诉人现代雕塑中心的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人现代雕塑中心负担。
本判决为终审判决。
审判长张婷婷
代理审判员顾韬
代理审判员陈芳华
二○○五年四月十一日
书记员曹美娟
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