上诉人（原审原告）王某甲，女，40岁。
委托代理人王某乙，男，41岁。
上诉人（原审被告）济源市卫生学校，住所地济源市X街X号。
法定代表人李某某，该校校长。
委托代理人田某某，该校副校长。
委托代理人刘阳兴，河南剑光律师事务所律师。
上诉人王某甲与上诉人济源市卫生学校（以下简称济源卫校）医疗损害赔偿纠纷一案，王某甲于2007年11月13日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令济源卫校赔偿医疗费、护理、残疾赔偿金等共计x.78元。济源市人民法院于2008年10月4日作出（2007）济民一初字第X号民事判决。王某甲、济源卫校均不服该判决提起上诉。本院于2009年2月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某甲的委托代理人王某乙、上诉人济源卫校的委托代理人田某某、刘阳兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年9月6日，王某甲因受伤到济源卫校住院治疗，初步诊断：1、右锁骨骨折；2、头皮挫裂伤；3、右尺神经损伤；4、右肺挫伤并积液。2006年9月7日，济源卫校对王某甲行“右锁骨骨折切开复位内固定术”，9月12日出院。2006年10月10日，济源卫校对王某甲右锁骨骨折内固定物取出。审理中，王某甲申请对济源卫校的医疗行为是否存在过错以及对其伤残等级进行鉴定。2008年4月8日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心[2008]临鉴字第X号鉴定意见书，鉴定意见为:济源卫校在为王某甲的治疗过程中存在医疗过错行为，具体表现为内固定取出过早。王某甲支出鉴定费3000元。济源卫校不服该鉴定结论，申请对其医疗行为是否存在过错及过错程度重新鉴定，由于新乡医学院司鉴中心[2008]临鉴字第X号鉴定意见书未对王某甲伤残等级进行鉴定，王某甲申请重新鉴定时一并进行鉴定。该院委托河南检苑司法鉴定中心进行鉴定，2008年6月26日，该鉴定机构作出豫检苑司鉴中心[2008]临鉴字X号司法鉴定书，结论为：实施内固定取出术的济源卫校存在对王某甲右锁骨骨折内固定物取出过早的过错责任。济源卫校对此承担主要责任。王某甲伤残程度已构成7（VII）级伤残。济源卫校支出鉴定费3000元，王某甲支出鉴定费1400元。
原审法院另查明：王某甲的被抚养人有儿子赵田某，X年X月X日出生，女儿赵宇晨，X年X月X日出生。王某甲、赵田某、赵宇晨均系城镇户口。
原审法院认为：济源卫校对王某甲的损失是否承担赔偿责任，应确定济源卫校的医疗行为是否存在过错，经河南检苑司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：实施内固定取出术的济源卫校存在对王某甲右锁骨骨折内固定物取出过早的过错责任。济源卫校对此应承担主要责任。该鉴定结论，济源卫校没有足以反驳的相反证据和理由，其证明力该院予以认定。故济源卫校应对王某甲的损失负赔偿责任，结合济源卫校医疗行为的过错程度，该院确定济源卫校赔偿王某甲损失的70％。济源卫校辩称王某甲在参加他人婚礼时，受碰撞导致旧伤重新受伤，王某甲否认，济源卫校未提供相应证据证明，济源卫校该抗辩理由，该院不予采纳。关于王某甲主张的住院伙食补助费、住院期间的护理费、营养费，由于系治疗原发病所受的损失，与济源卫校无因果关系，王某甲以上请求，该院不予支持。关于王某甲主张的医疗费2484元，其中在济源卫校支出的1809元及2007年9月6日在济源市人民医院支出的220元属于治疗原发病的医疗费用，该院不予支持，在新乡医学院第二附属医院支出的380元及济钢医院支出的放射费75元，有相关单据证实，该院予以认定；王某甲系城镇户口，河南省2007年城镇居民人均可支配收入为x.05元，其误工费从2006年10月10日计算至定残前一天为31.44元/天×625天=x元；王某甲伤残等级为7级，残疾赔偿金自定残之日计算20年为x.05×20×0.4＝x.4元；关于被抚养人生活费，河南省2007年城镇居民人均消费性支出为7826.72元，王某甲主张被抚养人赵田某的生活费为7826.72元/年×4年×0.5×0.4＝6261.4元，被抚养人赵宇晨的生活费为7826.72元/年×5年×0.5×0.4＝7826.72元，合计x.12元，不违反法律规定，该院予以支持；交通费王某甲支出数额明显过高，该院酌定为800元；王某甲另支出鉴定费4400元。王某甲损失共计x.52元，济源卫校赔偿70％计x.66元。关于王某甲主张的精神损害抚慰金5000元，由于王某甲伤残程度构成7级伤残，精神上遭受痛苦，应适当予以弥补，根据济源卫校的过错程度、当地平均生活水平等因素，该院酌定精神损害抚慰金为2000元。综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、济源卫校在判决生效后十日内赔偿王某甲x.66元；二、济源卫校在判决生效后十日内赔偿王某甲精神损害抚慰金2000元；三、驳回王某甲要求济源卫校赔偿住院伙食补助费、营养费的诉讼请求。案件受理费3290元，王某甲负担1225元，济源卫校负担2065元。
王某甲上诉称：1、王某甲在济源卫校接受治疗期间，一直积极配合治疗，主观上并无任何过错。造成王某甲伤残后果的直接原因是济源卫校的医疗过错行为所致，因此，相应的损害赔偿责任应由济源卫校全部承担，原审法院判决王某甲承担30%责任不当。2、本案中，王某甲的伤残程度已达七级，给王某甲精神上的损害是巨大的，2000元不足以抚慰王某甲精神上的创伤。原审法院判决济源卫校赔偿王某甲2000元精神损害抚慰金明显偏低。请求改判济源卫校承担全部赔偿责任，并支付精神损害抚慰金x元。
济源卫校辩称：王某甲于2006年9月6日因车祸受伤，于9月7日行锁骨骨折切开复位髓内针内固定。术后X片显示骨折对位线好，内固定可靠。王某甲于9月12日要求出院，并与济源卫校签订拒绝治疗同意书。10月10日门诊复查，伤口愈合好，局部无压痛及反常活动，X线显示骨折对位线好，骨折线模糊，有连续性骨痂通过骨折线，判定骨折已达愈合标准，即拨出髓内针固定。济源卫校的诊治严格按照诊疗常规进行，没有任何违反操作规程的行为。王某甲后来参加他人婚礼时，受碰撞导致旧伤处重新受伤，与济源卫校没有任何关系。王某甲存在过错，应承担70%责任，精神损害抚慰金2000元偏高。
济源卫校上诉称：1、本案是医疗纠纷，应适用《医疗事故分级标准》，而不应适用《职工工伤与职业病伤残等级鉴定标准》。故豫检苑司鉴中心（2008）临鉴字X号鉴定书不应作为定案依据。2、济源卫校的治疗行为严格按照有关的医疗操作规程，没有任何过错。从取钢针至起诉，已有13个月时间，王某甲完全有可能在这期间再次受伤导致残疾。3、济源卫校对豫检苑鉴定中心（2008）临鉴字X号鉴定不服，要求重新鉴定，但原审法院没有准许其重新鉴定，是错误的。理由是法律没有规定鉴定的次数，实际上对王某甲的伤残等级的鉴定只有一次，因此原审法院应准许其重新鉴定。4、从2007年11月10日王某甲起诉至鉴定书下发之日的期间是王某甲耽误的时间，应不予计算为误工时间。王某甲有固定工作，每月550元，因此误工费应按每月550元计算，而不应按照2007年度城镇居民人均可支配收入计算。4、残疾赔偿金计算标准过高，按照《医疗事故处理条例》规定，残疾赔偿金应按照事故发生地居民平均生活费计算。居民包括城镇X村居民，本案应以城镇X村居民收入的平均数计算。请求驳回王某甲的原审诉讼请求。
王某甲辩称：鉴定机构适用《职工工伤与职业病伤残等级鉴定标准》有法律依据，王某甲到济钢医院、济源市人民医院咨询，均认为钢针取出时间过早，误工费、残疾赔偿金如何计算法律均有明确规定，济源卫校的上诉理由不能成立。
本院经审理查明：针对王某甲和济源卫校提出的鉴定方面问题，本院向原鉴定机构河南检苑司法鉴定中心咨询，该中心作出“关于豫检苑司鉴中心（2008）临鉴字X号鉴定书的意见说明”，主要内容为：1、关于鉴定结论医方承担主要责任，患者是否应承担次要责任的问题。主要责任指本例患者骨折畸形愈合的损害后果是医方的医疗过失行为所造成。并不能简单推定患者就存在次要责任。主要责任的认定，有一个患者自身就是因骨折而就医的前提。如果手术后检查，其内固定物坚固，骨折处对位对线良好，而取出时已达到骨折的完全愈合等正常情况下，加上愈后功能锻炼等，王某甲的右上肢不应留下明显的残疾。2、关于采用何种鉴定标准评定过错程度和伤残等级问题。该中心认为，根据《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理民事案件的通知》规定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。《职工工伤与职业病伤残等级鉴定标准》于2006年颁布实施，该中心参照此标准进行伤残程度的评定，是符合法律规定的。3、在内固定钢针取出后，如果王某甲再次受伤，根据人体骨骼生长发育特征观察，两处损伤特征是不同的。河南检苑司法鉴定中心复阅济源卫校2006年10月10日的X线片，认为王某甲锁骨中段骨折，对位对线良好，局部有少量骨痂形成。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：医疗纠纷案件，实际上是因为医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引发的民事赔偿纠纷。目前，根据我国的法律和行政法规的规定，医疗纠纷可以分为两类，一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。在一审诉讼中，王某甲和济源卫校均同意按医疗过错进行鉴定，而非医疗事故鉴定。医疗事故的鉴定由医学会组织进行，医疗过错的鉴定由人民法院列入名册的社会鉴定机构进行。适用《医疗事故分级标准》（试行）的前提是医方的行为已被医学会鉴定为医疗事故。本案中，因王某甲和济源卫校均未申请医疗事故鉴定，故鉴定王某甲的伤残等级不能适用《医疗事故分级标准》（试行），河南检苑司法鉴定中心适用《职工工伤与职业病伤残等级鉴定标准》是正确的。济源卫校关于河南检苑司法鉴定中心适用《职工工伤与职业病伤残等级鉴定标准》错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。济源卫校上诉称王某甲目前的伤残完全有可能在内固定钢针取出后再次受伤导致。针对此问题，河南检苑司法鉴定中心认为，在内固定钢针取出后，如果王某甲再次受伤，根据人体骨骼生长发育特征观察，两处损伤特征是不同的。现没有证据证明王某甲再次受伤的情形，故济源卫校的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条所列举的情形，故济源卫校上诉要求对王某甲的伤残等级重新鉴定的理由不能成立，本院不予准许重新鉴定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。济源卫校上诉认为王某甲的误工费不应计算至定残日前一天的上诉理由不能成立，本院不予支持。济源卫校没有证据证明王某甲有固定收入，原审法院法院按照城镇居民可支配收入计算误工费并无不当。济源卫校上诉认为王某甲的误工费不应按照2007年度城镇居民人均可支配收入计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算，王某甲系非农业户口，故应按照城镇居民人均可支配收入计算。故济源卫校认为王某甲的残疾赔偿金应按照城镇居民可支配收入和农村居民纯收入的平均值计算的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。综上，济源卫校的上诉请求均不能成立，本院不予支持。根据河南检苑司法鉴定中心的鉴定书，结合该中心对鉴定书的意见说明，可以认定济源卫校对造成王某甲的伤残应负全部赔偿责任，王某甲上诉认为其不应当承担次要责任的上诉理由可以成立，本院予以支持。济源卫校对造成王某甲伤残主观上出于过失，原审法院酌定精神损害抚慰金2000元，并无不当。王某甲上诉要求济源卫校赔偿精神损害抚慰金x元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2007）济民一初字第X号民事判决的第二项、第三项；
二、撤销（2007）济民一初字第X号民事判决的第一项及诉讼费负担部分；
三、济源市卫生学校在本判决生效后十五日内赔偿王某甲误工费、残疾赔偿金等损失共计x.52元。
一审案件受理费3290元，王某甲负担325元，济源市卫生学校负担2965元。二审案件受理费2146元，由王某甲负担50元，济源市卫生学校负担2096元。
本判决为终审判决。
审判长黄存智
审判员闫志强
代理审判员商敏
二○○九年六月二十六日
书记员杨峥
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