浙江省舟山市X区人民法院
刑事判决书
(2001)普刑初字第X号
公诉机关舟山市X区人民检察院。
被告人竺某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省舟山市人，高中文化，原系舟山市南海集团有限公司会计，住（略）。因涉嫌职务侵占一案，于2000年3月8日被审查至3月10日被拘留，3月21日转取保候审，同年11月1日被逮捕。现羁押于舟山市X区看守所。
辩护人朱某某，浙江明达律师事务所律师。
被告单位：舟山南海集团有限公司，住所地舟山市X区X镇X路X号，法定代表人徐某乙，公司董事长兼总经理。
诉讼代表人严某，舟山南海集团有限公司副董事长兼副总经理。
辩护人徐某甲，浙江明达律师事务所律师。
被告人徐某乙，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，舟山市南海集团有限公司董事长兼总经理，住（略）。因涉嫌偷税一案，于2001年4月15日被取保候审。
舟山市X区人民检察院以普检刑诉(2001)第X号起诉书指控被告人竺某犯职务侵占罪、偷税罪，被告单位舟山南海集团有限公司犯偷税罪，被告人徐某乙犯偷税罪，于2001年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，并经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限，公开开庭审理了本案。舟山市X区人民检察院指派检察员虞英波和乐毅出庭支持公诉，被告人竺某、被告单位诉讼代表人严某、被告人徐某乙及其辩护人朱某某、徐某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
舟山市X区人民检察院指控1997年11月，孙某某个人承包的南海水产经营部向南海集团公司借款20万元，经该公司领导同意，出纳施某丙于11月20日开具了10万元的转帐支票和10万元的现金支票各一张。被告人竺某利用其职务之便告知孙某某十万元转帐支票已转入孙某营部户头，另10万元却由被告人竺某以孙某某妻子的名义取出占为已有。同时，又指控被告单位南海集团有限公司经领导班子讨论，被告人徐某乙决定，为了偷逃企业所得税和个人所得税，由被告人竺某具体实施，采用收款不入帐，虚列支出等方法，于1995年至1998年期间，偷逃企业所得税（略）.40元，共中1997年度，偷逃企业所得税（略）.19元，占同期应纳税款的14.65％。偷逃个人所得税（略）.90元。公诉机关向本院提供了证人孙某某、何某某、施某丙、严某、汪某某、唐某英的证词及有关书证等证据予以证实。公诉机关认为被告人竺某的行为分别构成职务侵占罪、偷税罪；被告单位舟山市南海集团有限公司的行为构成偷税罪；被告人徐某乙的行为构成偷税罪。被告人竺某犯数罪，应数罪并罚。在审查中认罪态度差，应酌情从重处罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第271条、第201条、第211条、第69条、第12条之规定，予以处罚。
被告人竺某对指控其偷税一节无异议，但对指控的职务侵占一节提出该10万元人民币并非其从银行提取，而是孙某某妻子何某某领取。被告人徐某乙对指控的事实无异议，要求从轻处罚。
被告人竺某的辩护人认为公诉机关指控被告人竺某的行为构成职务侵占罪的证据不足。其理由是孙某某与何某某的证词不足采信。同时认为被告人竺某即使提取了该10万元人民币，其行为也不构成职务侵占罪，因被告竺某未利用其职务，更何某关于该10万元现金问题，已被普陀区人民法院和舟山市中级人民法院判决由被告人孙某某归还南海集团有限公司。被告单位辩护人和被告人竺某的辩护人认为公诉机关指控的偷税罪不能成立。其理由是起诉书指控的南海集团有限公司在1997年度偷逃企业所得税（略）.19元，占同期应纳税款的14.65％，该款系南海集团有限公司从南海运输公司小金库没收款，并非南海集团有限公司的企业利润，该款的纳税义务人系南海运输公司，更何某对小金库的处理根据有关规定予以没收，南海集团有限公司无权没收。去掉该笔偷税数额后，南海集团有限公司的其他年度偷税数额占应纳税款的10％以下，未达到构罪数额起点。同时又认为公诉机关指控南海集团有限公司偷逃个人所得税的指控缺乏法律依据，认为客观上扣缴义务人必须不缴或少缴已扣、已收税款，而南海集团有限公司并未对纳税义务人扣缴税款，故也不构成偷税罪。
经审理查明，1997年11月，孙某某个人承包的南海水产经营部向舟山南海集团有限公司要求借款20万元，并写了借条，尔后交给该公司领导审批，经公司领导班子徐某乙、严某、施某丁豪审批同意，孙某某将该借条交到该公司的财会部门。同年11月20日，被告人竺某利用其会计职务之便，以南海集团有限公司的名义，从中国银行蒲湾储蓄所办理了贷款手续，并将该20万贷款进入南海有限公司的户头。南海集团有限公司出纳施某丙开具了10万元的转帐支票和10万无的现金支票各一张。被告人竺某又利用职务之便告知孙某某，因银行贷款额度不够，只能借10万，并将该10万元已通过转帐支票转入孙某银行帐务。另外十万元的现金支票却由被告人竺某以孙某某妻子何某某的名义取出占为已有。孙某某为此向被告人竺某要求调换借条，但被告人竺某未按孙某某的要求调换借条，使孙某某该笔10万元的借款在南海集团有限公司帐面反映为20万元，从而掩盖了10万元被自己占有的事实。直至1999年3月，沈家门镇人民政府财务部门查帐时才发现。
证据：(1)孙某某与何某某的证词证实该款未取的事实和支票上盖有何某某的印章，并非系其本人印章。(2)证人施某丙的证词证实何某某从未到公司办理借款、还款等手续；证人徐某乙、严某、施某丁豪的证词证实孙某某借款20万元审批的事实；银行工作人员汪某某、俞蓉、陈霞、唐某英、应继红的证词证实被告人竺某拿着自己所写的关于其从未向银行取过10万元以上人民币，要求银行工作人员签字作证和查询1997年度南海集团有限公司帐务的事实。(3)1997年11月20日的10万元现金支票背书有被告人竺某签字和身份证号码，并盖有何某某印章的书证。(4)杭州市公安局印文检验书证实何某某提供的私章与支票上盖的私章不一的鉴定书。上述证据，经公诉机关当庭出示质证，被告人竺某及辩护人提出异议，认为孙某某与何某某的证词不能作为定案的依据，因为是本案的利害关系人。
对于被告人竺某辩解该10万元现金支票并非其提取的问题，辩护人提出的认定被告人竺某提取10万元人民币证据不足和即使提取也不能以职务侵占罪定的问题。经本院审查后认为，孙某某与竺某平时关系较好，因孙某某文化差，所以自1996年承包南海水产经营部期间，经常由被告人竺某为其办理有关借款、还款等手续。根据被告人竺某辩解，10万元转帐手续是其办理，10万元现金支票由孙某某的妻子何某某从出纳施某丙处开具后，因何某某未带身份证，银行不予支取，所以由其在支票背书签字并写上身份证号码后，再陪同何某某到银行领款，此款由何某某领取。何某某陈述，对于其丈夫向南海集团有限公司借款、还款、付利息等经济交往，其从不参与。那么对于被告人竺某的辩解和何某某的陈述如何某定，根据证人施某丙的陈述，何某某从未到南海集团有限公司办理有关其丈夫孙某某的经济往来手续，并证实该20万元的转帐支票和现金支票系同一人从其处拿去办理。此证据证实何某某未到公司拿过现金支票的事实，现金支票和转帐支票均系被告人竺某领取。根据银行取款手续规定，提票付款时，应在支票背面收款人签章处签字，持票人为个人的，还需交验本人身份证件，并在支票背面注上此件名称、号码及发证机关。针对这一规定，银行系统在实际操作中，在现金支票要素齐全的情况下，可以认定谁签名谁收款，该张支票背书系被告人竺某签字，应认定其所为。根据杭州市公安局印文检验鉴定书证实，支票上何某某印章和何某某本人提供的日常所用印章不一。当沈家门镇政府查帐发现后，公司领导徐某乙找了被告人竺某，竺某不告诉事实真相，认为镇政府查帐是鸡蛋挑骨头，当孙某某与何某某查问被告人竺某他们所借之款已全部归还，不可能再有10万元人民币未归还时，何某某气愤之下，刮了被告人竺某的耳光，被告人竺某也不能自圆其说。综上证据分析，应认定该10万元人民币系被告人竺某占有。被告人竺某借何某某的名义占有该款，但何某某并未收到该款，被告人竺某掩盖十万元被自己占有的事实利用其特定的会计身份和平时与孙某某的关系，占有该款，且该款是南海集团有限公司的资金。故对被告人竺某及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
1995年至1998年期间，被告单位南海集团有限公司经公司领导班子集体讨论，被告人徐某乙决定，为了偷逃企业所得税和个人所得税，由被告人竺某具体实施，在发放1994年度和1997年度职工工资奖金时，被告人竺某身为会计，采用帐外帐形式，除1995年度代扣纳税义务人的个人所得税4000余元外，其余年度均不代扣，致使该公司偷逃个人所得税（略）.90元。
证据：(1)证人严某、施某丁豪的证词证实偷逃税款经领导班子集体讨论，被告人徐某乙决定，被告人竺某具体实施某事实；(2)有关做帐凭证证实偷税事实；(3)国家税务总局的文件规定纳税义务的法定职责；(4)被告人徐某乙和竺某的供述。上述证据，经公诉机关当庭出示质证，被告人徐某乙、竺某均无异议，本院予以确认。
关于辩护人提出的被告单位因未扣纳税义务人的个人所得税，何某不缴或少数个人所得税的问题。本院审理后认为，根据国家税务总局关于印发《个人所得税代扣代缴暂行方法的通知》1995年4月6日，国税发(1995)X号的十八条规定，扣缴义务人为纳税人隐瞒应纳所得税，不扣或少扣缴税款的按偷税处理。该一规定明确了扣缴义务人的法定职责，南海集团有限公司有义务扣缴纳税义务人的个人所得税，但被告人竺某根据领导班子的决定，只在一九九五年度扣缴了个人部分所得税，1996年至1998年未予扣缴，故应追究该单位的法律责任。对辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的南海集团有限公司在1997年度偷逃企业所得税（略）.40元，其中1997年度偷逃企业所得税（略）.19元，占同期应纳税款的14.65％，认为该虚列成本调增利润的（略）.89元系南海运输公司小金库资金，并非南海集团公司的利润收入，认为不构成偷税罪。经本院审理查明，南海运输公司系南海集团有限公司下属企业，自1984年成立以来，一直是独立法人单位，独立纳税申报，单独设立帐簿，独立经济核算。该小金库资金31万余元系运输公司所有，对于小金库资金如何某理，国务院有明确的规定，小金库资金的没收，只能由行政部门作出，而作为企业的上级企业单位无权作出，即使作出，也系无效行为。因此，对起诉书指控的1997年偷税数额不予认定。同时，对起诉书指控的南海集团有限公司的其他年度偷税数额未达到法律规定的构罪标准，故也不予认定。对辩护人由此而提出的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人竺某以非法占有为目的，利用职务上的便利，非法占有本单位的财物，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告单位舟山南海集团有限公司作为个人所得税的扣缴义务人，采用帐外帐形式，偷逃个人所得税，其行为已构成偷税罪。被告人徐某乙、竺某分别属直接负责的主管人员和直接责任人员，两被告人的行为也构成偷税罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人竺某在审查职务侵占罪一节中认罪态度差，赃款未退赔，应酌情从重处罚。其犯数罪，应数罪并罚。被告人徐某乙、竺某在审查偷税一节中认罪态度好，且犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百零一条第一款、第二款、第二百一十一条、第六十九条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人竺某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯偷税罪，免予刑事处罚。两罪并罚，决定执行有期徒刑六年。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○○年十一月一日起至二○○六年十月十九日止)。
二、被告单位舟山南海集团有限公司犯偷税罪，判处罚金十六万四千元(限判决生效后即交付)。
三、被告人徐某乙犯偷税罪，免予刑事处罚。
四、继续追缴被告人竺某赃款计人民币十万元。
如不服本判决，可在接到本判决书第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长戴雪芬
审判员施某平
审判员张甫海
二○○一年八月十日
代理书记员陈红
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
