广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：广州市渝龙工贸有限公司。住所地：广州市X区X路l号。
法定代表人：俞某，总经理。
委托代理人：高德良，广东任高扬律师事务所律师。
委托代理人：赵煜，广东任高扬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州华迪计算机工程有限公司。住所地：广州市X区X路X—X号天诚广场X室。
法定代表人：唐某，董事长。
委托代理人：陈某某，该公司职员。
上诉人广州市渝龙工贸有限公司因买卖合同货款纠纷一案，不服广州市X区人民法院(2005)云法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年12月30日，上诉人(甲方)与广州昊邦计算机有限公司(乙方)签订《软件销售合同》，约定乙方为甲方提供实现企业管理一体化所需的经理人ERP7。0软件系统，乙方保证本合同软件在正确安装、正常使用和维护的情况下运行良好，总价款为（略）元。合同签订后，甲方即付合同总额30％，即（略）元整，甲方于ERP软件系统正式版本安装后，乙方辅导甲方系统初始化完成后上线运行壹个月内，甲方即付合同总金额40％，即（略）元整，甲方于系统上线运行壹个月内，甲方即付合同总金额30％，即（略）元整；甲方购买乙方产品后，一年内乙方将为甲方在一年内程序更新和版本升级。2005年1月24日，上诉人交付广州昊邦计算机有限公司30％货款（略）元。2005年5月11日，经上诉人确认，广州昊邦计算机有限公司向上诉人进行了系统安装。同年6月3日、8日，广州昊邦计算机有限公司向上诉人实施了相关服务，服务过程中没有证据显示上诉人有提出过质量问题。2005年6月17日，广州昊邦计算机有限公司向上诉人发出《补充协议》，称：“为了更好落实广州昊邦计算机有限公司2004年12月与甲方签订的《软件销售合同》，鉴于经理人ERP系统功能不稳定，所以我司决定为乙方更换软件版本为《（略）》，特签署本软件版本变更补充协议，本协议签署后，与本协议无抵触的原条款继续有效，乙方向甲方提供（略）系统及相关的配套服务工作”。2005年8月31日，上诉人知会广州昊邦计算机有限公司：“贵公司所提供的天思经理人ERP冲软件系统在测试阶段经贵我双方公司共同确定为功能不稳定，无法正常运行，不能达到双方协议所订立要求和我司发展需要的软件标准，鉴于这种情况故决定不采用贵公司提供的天思经理人ERP软件系统，请贵公司在收到本通知后三天内退回我司交付的款项”。至今，广州昊邦计算机有限公司没有退回上诉人已支出款项，上诉人据此诉至法院成讼。诉讼中，原审法院征询上诉人、被上诉人双方对涉案软件进行测试的意见，上诉人认为没有必要、被上诉人认为即使测试也不能以安装在上诉人处的软件为检材，而应从被上诉人的成品中抽取检测。原审法院亦向信息产业部第五研究所赛宝软件评测中心调查了解，获悉导致“系统功能不稳定”产生的原因可包括软件固有瑕疵、软件平台、硬某、环境及数据库、软件间互不兼容等等诸多因素。另查，2004年5月25日广州瑞思达科技发展有限公司(注册号（略）)作出股东会决议，更名为广州昊邦计算机有限公司，2005年9月5日经核准再更名为被上诉人。
原审法院认为，上诉人、被上诉人基于意思自治订立的《软件销售合同》没有违反法律、法规的禁止性规定，法院予以确认，双方应依约履行。合同签订后，上诉人交付了约定比例的货款，被上诉人亦依约定为上诉人安装了合同所载的软件，可见合同已得到双方初步实际履行。《软件销售合同》第五条第1项(8)明确约定“一年内被上诉人为上诉人免费程序变更和版本升级”，上诉人诉讼请求的根本依据是被上诉人提供的软件“系统功能不稳定”，根据法院向信息产业部第五研究所赛宝软件评测中心调查，所谓“系统功能不稳定”产生的原因可包括软件固有瑕疵，也可包括软件平台、硬某、环境及数据库、软件间互不兼容等等，而且“不稳定”本身亦存在着程度上的差距因素，在无法对软件进行测试的情况下，对此关键性因素上诉人没有举证证实其与被上诉人间联系的唯一性，故法院认为根据上诉人提供的现有证据不足以证实被上诉人销售的软件存在导致根本性违约法律后果的质量问题，上诉人要求被上诉人退回已付货款的诉讼请求，理据不充分，法院予以驳回，但被上诉人仍应按合同约定对上诉人进行售后服务。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回上诉人广州市渝龙工贸有限公司的诉讼请求。本案受理费792元，由上诉人广州市渝龙工贸有限公司负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：一、被上诉人不具有销售天思经理人ERP7。0软件系统的主体资格，合同应当认定为无效，被上诉人应当返还上诉人已付的货款。在一审审理过程中，被上诉人无法提供其销售软件产品的合法来源，作为软件产品的销售，包括软件产品本身以及软件的实施、售后服务，由于被上诉人不具有销售天思软件的合法资质，导致销售给上诉人的产品在上诉人付款后长达半年多的时间均无法使用，不能取得验收。一审法院对此重要事实在判决书中没有认定，属于事实认定错误。二、上诉人购买的软件产品在安装后完全不能进入功能模板，无法达到使用目的，上诉人要求被上诉人退款的请求合理合法，请求人民法院依法支持。三、一审要求上诉人提供证据证明软件存在导致根本违约的法律后果的质量问题，一审该要求是错误的。本案上诉人因被上诉人销售的软件不符合合同的约定而要求返还之诉，不是因质量而提起的损害赔偿之诉，只要被上诉人提供的产品不符合约定，导致上诉人不能正常使用，并且上诉人没有任何过错，被上诉人就应当返还上诉人已支付的货款。上诉人在一审阶段已提供证据证明被上诉人提供的软件系统功能不稳定，这一点足以证明被上诉人违反其在销售合同中所作出的保证。上诉人不需举证证明被上诉人销售软件存在根本性违约的质量问题。综上，上诉请求：1、撤销广州市X区人民法院(2005)云法民二初字第X号民事判决；2、被上诉人退回上诉人已付的货款（略）元；3、被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人答辩称：不同意上诉人的上诉请求。一、被上诉人是天思软件广东地区的代理商，具备天思软件代理销售的资格，二、关于功能不稳定问题，被上诉人在软件销售过程中，主要对数据进行演示，在演示过程中，上诉人一直认同被上诉人的软件，演示是在签订合同之前做的，在合同签订之后，被上诉人提供了软件安装之后运行过程中的服务，上诉人从2005年5月11日至2005年6月8日没有提出任何异议，并在服务单上写上“满意”。但软件在运行过程中，使用人发现软件功能距离管理要求有一定差距，要求被上诉人为软件作出二次开发，该要求已超出合同约定，但是被上诉人为了维持友好合作关系，同意更换为2003版本，上诉人没有在《（略）软件系统补充协议》上签名，协议不成立，不是双方意思表示。三、任何软件都要经过不断的升级、维护，但是不导致系统无法正常运行。ERP7。0软件系统有很多用户都在使用，上诉人必须证明ERP7。0软件系统无法使用。综上，请求二审法院维持一审判决。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人签订的《软件销售合同》依法有效，对双方当事人均有约束力。合同签订后，上诉人交付了约定比例的货款，被上诉人亦依约定为上诉人安装了合同所载的软件，本案争议的焦点是被上诉人提供的软件是否不能正常使用，被上诉人是否因此构成根本违约。本院认为，被上诉人在2005年5月11日为上诉人安装软件后，被上诉人于同年6月3日、6月8日提供的两次服务，上诉人均未对产品质量提出异议，被上诉人于同年6月17日向上诉人发出的《（略）软件系统补充协议》虽没有上诉人的确认，但该《（略）软件系统补充协议》表述的“系统功能不稳定”是被上诉人对系统使用作出的判断，为被上诉人的真实意思表示，本院据此认定被上诉人提供的软件“系统功能不稳定”，但对于“系统功能不稳定”是否导致不能正常使用，原审法院已向信息产业部第五研究所赛宝软件评测中心作了了解，该中心答复所谓“系统功能不稳定”产生的原因可包括软件固有瑕疵，也可包括软件平台、硬某、环境及数据库、软件间互不兼容等等，而且“不稳定”本身亦存在着程度上的差距因素，因此，无法判断“系统功能不稳定”是否导致不能正常使用；而由于上诉人一直不同意在案件审理过程中对软件进行测试，因此，虽存在“系统功能不稳定”，但现有证据不足以认定系统不能正常使用，上诉人认为被上诉人提供的软件不能正常使用从而主张被上诉人根本违约，依据不足，本院不予支持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。但被上诉人仍应依约对上诉人进行售后服务。原审查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费792元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长符锐兰
代理审判员张一扬
代理审判员谢欣欣
二00六年五月二十五日
书记员张宾
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