上诉人（原审被告）：果洛州宏达汽车货运有限责任公司。住所地：玛沁县X镇X路X号。
法定代表人：张某，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：玛沁县民族贸易有限责任公司。住所地：玛沁县X镇X路X号。
法定代表人：程某某，该公司经理。
委托代理人：陆继龙，同光律师事务所律师。
原审原告玛沁县民族贸易有限责任公司（以下简称民贸公司）因与原审被告果洛州宏达汽车货运有限责任公司（以下简称宏达公司）借款合同纠纷一案，青海省果洛藏族自治州中级人民法院于2009年5月14日作出（2008）果民二初字第X号民事判决。宣判后，宏达公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2009年8月25日公开开庭进行了审理。宏达公司的法定代表人张某、民贸公司的法定代表人程某某及委托代理人陆继龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省果洛藏族自治州中级人民法院审理查明，2008年5月9日宏达公司与民贸公司签订合同书，约定由宏达公司负责组织车辆承运青海威斯特有限责任公司提供的货物，民贸公司负责承付运输货物的费用，宏达公司在每吨中向民贸公司提成30元，于开始履行合同次月15日前将民贸公司实际垫付的货物运输费及每吨提成30元支付给民贸公司，为此双方建立了共同账户，约定货物运输费应汇至双方共同约定的银行，宏达公司不得将民贸公司垫付的货物运输费挪为他用，合同有效期至2008年12月31日。宏达公司在运输货物过程某，承运司机发生盗窃运输货物事件，被青海威斯特铜业有限责任公司勒令停业整顿，为此，双方经结算，宏达公司尚欠民贸公司所垫付运费x元、应得垫付运输费用所得利润x.42元、借款x.24元，以上合计x.66元，对上述尚欠款项宏达公司以给青海威斯特铜业有限责任公司的100万元保证金、宏达公司应从青海威斯特铜业有限责任公司结算的运费x元以及位于玛沁县X镇X路的私人房产做抵押担保，并于2008年9月30日出具欠款及还款承诺，经原审法院审核并征得双方一致认同，宏达公司尚欠民贸公司运费、借款及垫付运输费用所得利润共计人民币x.79元。
原审认为，根据双方签订的合同内容看，本案为借款合同纠纷，而不是投资合同纠纷。合作投资是双方共同投资注册一个新公司，共同运营，共担风险或投资入股成为股东，按投资额所占比例享有权利，承担风险和责任。而本案中民贸公司只垫付运费并不参与宏达公司的运输管理，且宏达公司要在约定的期限内归还运费和垫付运输费用所得利润，该约定实属企业间的借款关系。本案双方当事人所签订的合同为有效合同。由于宏达公司未按合同约定的期限履行归还运费和支付利润提成，并将结算运费挪作他用，在双方于2008年9月30日签订《欠款及还款承诺》后，仍未履行合同义务和《欠款及还款承诺》，宏达公司首先违约致使民贸公司终止垫付运费，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条的规定，遂判决：1、宏达公司向民贸公司支付垫付运费、借款共计人民币x.4元；2、宏达汽车向民贸公司支付垫付运输费用所得利润计人民币x.42元；3、宏达公司向民贸公司支付违约金x元。案件诉讼费x.9元、财产保全费5000元及其他费用1000元由宏达公司承担。
宣判后，宏达公司不服，在法定上诉期间内提出上诉。
宏达公司上诉称，一、原审法院将投资合同定性为借款合同，对合同的定性存在错误，在合同中所定的利润事项及由民贸公司实际控制资金行为、民贸公司限制其另行借款行为等都说明双方是一种投资而非借款关系。合同中履行期限的条款，足以证明合同性质为风险投资合同，民贸公司在合同尚未届满时，单方终止投资构成违约，应该对终止投资承担违约责任。二、本案中的抵押担保问题。原审法院对此存在错误认定，由于未办理合法有效的抵押登记手续，房产抵押应为无效。三、一审判决对违约的责任、利润提成等问题存在错误的认定。请求：撤销原判，依法改判。
民贸公司答辩称，原审法院除对其垫付款本金计算有误外，案件其他事实认定清楚，适用法律正确，宏达公司上诉的请求没有事实及法律依据，请求：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：2008年5月9日宏达公司与民贸公司签订一份合同书，约定由宏达公司负责组织车辆承运青海威斯特有限责任公司提供的货物，民贸公司负责承付运输货物的费用；宏达公司在每吨中向民贸公司提成30元，于开始履行合同次月15日前将民贸公司实际垫付的货物运输费及每吨提成30元支付给民贸公司；民贸公司收益的30元不受宏达公司运费上下调整而变动；宏达公司安排车辆运输货物过程某发生的一切责任、事故损失，均由宏达公司承担。合同履行期间，因宏达公司的承运司机发生盗窃运输货物事件，被青海威斯特铜业有限责任公司勒令停业整顿。为此，双方经结算，宏达公司于2008年9月30日出具《欠款及还款承诺》，在庭审中，经法庭主持对双方债务进行了核算，民贸公司于2008年6月至9月共替宏达公司垫付运费x元，后宏达公司分别于同年8月、9月、11月向民贸公司偿还垫付运费款x元，两项冲抵实际尚欠垫付运费款x元。期间，民贸公司多次向宏达公司借款合计x.24元。
本院认为：民贸公司与宏达公司合同约定由宏达公司承运货物，民贸公司承付运费并提取一定利润，不承担经营性风险等。合同签订后，双方当事人按约履行各自的义务，由于宏达公司的部分承运者盗窃货物等因素，致使合同未能全面履行并产生纠纷，民贸公司以双方签订的合同为借款法律关系为由诉至法院，从本案当事人之间签订的协议内容来看，民贸公司按约定负责出资和监督资金使用情况，不参与具体经营活动，不论经营项目盈亏，按期收取固定利润，其既不承担经营风险，也不承担民事法律责任，因此，该合同的性质实为以联营形式的借款合同。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》中关于企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借款，违反了有关金融法规，应当确认合同无效的相关规定，本案双方当事人签订的合同违反了有关金融法规规定，应确认合同无效。期间，民贸公司按协议约定以企业名义多次向宏达公司的借款行为依据上述规定亦属无效。按合同无效的处理原则，宏达公司应返还民贸公司的借款本金，对民贸公司主张返还约定的利润及请求承担违约责任的诉求不予支持。原审法院认定合同有效及判令宏达公司承担利润及违约金有悖法律法规规定，本院予以纠正。至于宏达公司提出合同属投资性质的上诉理由亦不符合共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的投资法律原则，其上诉理由不能成立，应予驳回。关于宏达公司提出在结算总额中应扣减x.15元的上诉理由，因宏达公司不能提供相应的证据佐证，本院不予采信。宏达公司提出抵押问题，本案诉讼中，民贸公司并未提起行使抵押优先受偿权的请求，原审法院也未对该项作出裁决，对此，本院不予审查。
二审期间，经本院主持核对双方账务，发现民贸公司实际垫付运输款应为x元，原审法院认定有误，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2008）果民二初字第X号民事判决；
二、玛沁县民族贸易有限责任公司与果洛州宏达汽车货运有限责任公司签订的合同书及借款行为无效；
三、果洛州宏达汽车货运有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还玛沁县民族贸易有限责任公司借款x.24元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费x元，由玛沁县民族贸易有限责任公司承担x元，由果洛州宏达汽车货运有限责任公司承担x元；一审案件受理费x.9元、财产保全费5000元及其他费用1000元由果洛州宏达汽车货运有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长索晓春
审判员郭国泰
代理审判员黄斌
二OO九年八月三十一日
书记员黎娟梅
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