上诉人（原审被告）：南阳市西丽兰生物工程有限责任公司。
法定代表人：李某某。
委托代理人：惠某某。
被上诉人（原审原告）：西施兰企业有限公司。
法定代表人：刘某。
委托代理人：赖某某。
委托代理人：樊某某。
被上诉人（原审原告）：西施兰（南阳）药业有限公司。
法定代表人：朱某某。
委托代理人：赖某某。
委托代理人：樊某某。
上诉人南阳市西丽兰生物工程有限责任公司（以下简称西丽兰公司）与被上诉人西施兰企业有限公司（以下简称西施兰公司）、西施兰（南阳）药业有限公司（以下简称西施兰药业公司）侵犯注册商标权纠纷一案，西施兰公司和西施兰药业公司于2010年1月11日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、西丽兰公司立即停止侵犯西施兰公司、西施兰药业公司注册商标权；2、西丽兰公司禁止在与西施兰公司、西施兰药业公司“西施兰夏露”相同或类似的商品上使用“西施露”等标识或商品名称；3、收缴、销毁西丽兰公司全部侵权标识、装潢、包装等；4、判令西丽兰公司赔偿西施兰公司、西施兰药业公司经济损失50万元；5、西丽兰公司支付西施兰公司、西施兰药业公司为制止商标侵权的调查取证费、律师费等4万元；6、诉讼费用由西丽兰公司承担。原审法院经审理于2010年6月3日作出（2010）南民商初字第X号民事判决。西丽兰公司不服，向本院提出上诉。本院于2010年7月23日受理后，于2010年9月14日，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。西丽兰公司委托代理人惠某某，西施兰公司、西施兰药业公司共同委托代理人赖某某、樊某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1981年3月5日中国轻工业品进出口总公司河南省分公司（以下简称轻工公司）取得第x号商标注册证，商标“西施兰”牌，使用商品为第69类，香水、花露水、狐臭水、清香剂。1999年12月28日经国家工商总局商标局核准，轻工公司将x号商标转让给西施兰公司。2003年11月7日西施兰公司取得了第x号商标注册证，商标“西施兰夏露”，使用商品第3类，狐臭水（溶液剂）、个人用除臭剂。西施兰公司在受让和注册商标后以合同形式将“西施兰”、“西施兰夏露”商标许可西施兰联合企业有限公司（以下简称西施兰（南阳）公司）使用，2004年12月29日西施兰（南阳）公司对夏露产品多种外包装申请并获得了外观设计专利。1985年至2007年间“西施兰”、“西施兰夏露”商品多次被评为优质产品，商标被认定为河南省著名商标。2005年12月31日，西施兰公司与西施兰（南阳）公司签订商标使用许可合同，将“西施兰”商标、“西施兰夏露”商标许可西施兰（南阳）公司使用。2009年12月1日西施兰药业公司吸纳合并西施兰（南阳）公司成立西施兰药业公司，该公司系西施兰公司独资企业。2010年1月1日西施兰公司与西施兰药业公司签订合同将“西施兰”、“西施兰夏露”商标许可西施兰药业公司使用。
2009年，西施兰公司、西施兰药业公司发现西丽兰公司生产销售的除狐臭产品，在其包装上使用“西施露”作为商品名称，其“西施露”三字与原告注册商标“西施兰夏露”中的字相同，足以造成消费者的误认和误购，故向原审法院提起诉讼。2010年5月20日，原审法院到南阳市X路广济医药有限公司调查取证，供货商证实销售的“西施露”兰夏露是西丽兰公司生产的。2010年5月24日，南阳市公安局卧龙分局经侦大队移送原审法院一箱“西施露”兰夏露产品，该产品是该局2010年5月21日在南阳市豫鑫物流院内查扣的西丽兰公司生产后发往河南禹州的货物。
原审法院认为：1、西施兰公司作为“西施兰”、“西施兰夏露”牌商标的所有人和注册人，有使用和处分其拥有的商标的权利，同时亦拥有向其认为侵犯其商标权的当事人主张权利的权利，西施兰药业公司作为西施兰公司许可使用“西施兰”、“西施兰夏露”商标的使用人，最高人民法院（1994）经他字第X号《关于西施兰注册商标侵权纠纷案有关问题请示的批复》中答复，西施兰（南阳）公司可以和商标权人作为共同原告向人民法院起诉，所以西施兰公司、西施兰药业公司在本案中共同作为原告主体适格。2、西丽兰公司否认其生产、销售过“西施露”，但根据公证书、询问笔录及南阳市公安局卧龙分局经侦大队查扣的其生产的“西施露”兰夏露产品等证据，足以证明其生产了该产品。“西施兰”商标主要用于香水、花露水、狐臭水、清香剂等产品上，“西施兰夏露”商标主要用于狐臭水、个人用除臭剂产品上，1988年被评为优质产品，获得金棕榈奖，1990年荣获消费者信誉奖，1997年被认定为河南省著名商标，2005年荣获河南省优质产品称号，据此“西施兰”、“西施兰夏露”商标已在相关公众中被广泛知晓，且在消费者心目中赢得了信任，深受消费者喜爱，西丽兰公司在相同的商品上将“西施露”作为商品名称使用，足以使消费者认为“西施露”和“西施兰夏露”为同一来源或具有特殊联系，有打“擦边球”、“傍名牌”之嫌，已经误导了公众，构成了商品名称仿冒注册商标，对西施兰公司商标专用权构成了侵害，西丽兰公司辩称未生产、销售过“西施露”，不构成侵权的理由与事实不符，不能成立，该院不予支持。3、西丽兰公司侵犯了西施兰公司的注册商标专用权，应当立即停止侵权，禁止在与“西施兰夏露”相同或类似的商品上使用“西施露”作为商品名称或商标标识，销毁侵权产品，并承担相应的赔偿责任。赔偿数额问题由于双方均未提供相应的证据，虽然西丽兰公司的公司规模较小、生产销售能力较小，但其在诉讼期间不但不撤货下柜，收回侵权产品，反而继续生产向外发货，被公安机关查扣，主观恶性较大，据此，该院认为应酌定赔偿原告经济损失5万元为宜。至于侵权调查取证费用及律师费，西施兰公司、西施兰药业公司未提供相应证据予以证实，该院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、南阳市西丽兰生物工程有限责任公司自本判决生效后立即停止侵权，禁止南阳市西丽兰生物工程有限责任公司在与“西施兰夏露”相同或者类似的商品上使用“西施露”作为商品名称或者商标标识等，并销毁全部侵权产品；二、南阳市西丽兰生物工程有限责任公司自本判决生效后十日内赔偿西施兰企业有限公司、西施兰（南阳）药业有限公司经济损失5万元；三、驳回西施兰企业有限公司、西施兰（南阳）药业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9200元，西施兰企业有限公司、西施兰（南阳）药业有限公司各负担3000元，南阳市西丽兰生物工程有限责任公司负担3200元。
西丽兰公司上诉称：原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，依法应予撤销。1、原审判决认定事实错误，表现在：原审认定被告将“西施露”三字作为商品名称使用是错误的，西丽兰公司在印刷的商品包装上明确注明“西施兰”是商标而不是商品名称；原审认定西丽兰公司商标“西施露”三字与原告注册的商标“西施兰牌”、“西施兰夏露”中的字相同，足以使消费者误认和误购是错误的；原审认定西丽兰公司商品和二被上诉人商品相同是错误的，二被上诉人生产的是药品，批准文号是国药准字，而西丽兰公司商品包装上注册的是“卫妆准字卫妆特字”；原审认定西丽兰公司的商标注册申请证书与本案无关，不予确认，是错误的。西施兰公司和西施兰药业公司（以下简称二被上诉人）商标注册核定使用商品是第3类，而西丽兰公司申请注册的商标是第5类；原审认定广济公司及卧龙公安局经侦大队移送的“西施露”夏露是西丽兰公司生产销售的，证据不足，不能认定。2、原审存在重大的程序违法。一审法院未经二被上诉人申请，在庭审结束后依职权进行调查取证，并将所取得的询问笔录作为定案的重要依据，明显违犯了《最高人民法院民诉证据若干问题的规定》第十五、十六条的规定，违反了人民法院在民事审判中应当保持的中立地位。3、原审判决西丽兰公司赔偿5万元为适用法律不当，明显缺乏证据支持，显失公平。
二被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，恳请法庭依法驳回上诉，维持原判。1、西丽兰公司生产销售“西施露”兰夏露等产品是真实存在的，一审认定事实清楚、正确。西丽兰公司以一审事实认定错误的上诉理由不能成立。2、一审判决认定西丽兰公司构成侵权是正确的。（1）二被上诉人“西施兰”、“西施兰夏露”注册商标作为多年的河南省著名商标，二被上诉人自1983年开始生产“西施兰”系列产品以来，一直在使用“西施兰”、“西施兰夏露”注册商标至今。“西施兰夏露”产品的经营状况一直处于良好的态势，产品质量得到了广大用户和消费者的一致好评，在相关公众中知晓度较高。（2）西丽兰公司生产销售的“西施露”商品已构成对二被上诉人注册商标权的侵犯。西丽兰公司在其生产销售的除臭喷剂产品中使用“西施露”作为商品名称。商品包装上均突出“西施露”三字。西丽兰公司在与二被上诉人相同的产品上突出将“西施露”作为商品名称使用，已经误导了公众，构成了商品名称仿冒注册商标，对二被上诉人的注册商标专用权构成了侵害。（3）西丽兰公司生产的“西施露”是除狐臭产品，与二被上诉人“西施兰夏露”主要用途相同，又将二被上诉人注册商标“西施兰”、“西施兰夏露”近似的“西施露”三字作为商品名称使用，西丽兰公司的行为侵权违法是十分明显的，一审判决是完全正确的。（4）人民法院已经生效判决将南阳市君达丽保健化工有限公司（王群德）等人与本案相同行为认定为商标侵权，遵循法律面前人人平等的原则，西丽兰公司的行为构成对答辩人商标权侵犯也应该是无疑的。3、一审程序合法。（1）南阳市公安局卧龙分局经侦大队将查扣西丽兰公司的侵权商品移交法院，一审法院作为证据使用，其证据来源合法，采用正确。我国刑事诉讼法规定被害人对侵害财产权的犯罪，有权向公安机关控告，情况紧急的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。公安机关的查扣行为是合法的，不存在超越职权。（2）商标侵权由于涉嫌误导公众，侵犯广大消费者（社会公共）利益，法院调查证据，不违民事诉讼证据规则的规定。（3）依照法律规定商标侵权人因侵权获利或者被侵权人因被侵权所受损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人请求或者依职权作出裁决。因此一审法院依职权作出的判令西丽兰公司赔偿二被上诉人5万元损失的裁决并无不当。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：西丽兰公司是否为侵权主体，被诉产品标识是否侵犯了被上诉人的权利、赔偿数额是否恰当；原审是否程序违法。
本院除与原审判决查明的事实相同外，另查明：西施兰公司作为香港法人，在内地参加诉讼其主体资格应该履行法律规定的相关公证程序，在二审期间，西施兰公司法定代表人刘某到本院当场对原审及二审委托手续进行认可。
围绕二审争议焦点，本院认为：一、关于西丽兰公司是否为侵权主体、被诉产品标识是否侵犯了被上诉人的权利以及赔偿数额是否适当的问题。西施兰公司作为“西施兰”、“西施兰夏露”注册商标的所有人，西施兰药业公司作为西施兰公司许可使用“西施兰”、“西施兰夏露”商标的使用人，其依法取得的权利受法律保护。西施兰公司和西施兰药业公司提供的南阳市宛都公证处（2009）宛市证民初字第X号公证书能够证明二被上诉人于2009年11月9日在南阳市X路南阳市广济医药有限公司购买的包装盒上显示“西施露”字样的药品注明的生产厂家为西丽兰公司，该公证书的内容与询问笔录、南阳市公安局卧龙分局经侦大队查扣的西丽兰公司生产的“西施露”兰夏露产品及随案移交文件清单等证据相互印证，能够形成完整的证据链条。西丽兰公司虽然对证据有异议，但是没有提出证据进行反驳。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干意见》第七十条“对物证原物当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力”的规定，西施兰公司和西施兰药业公司提交的证明西丽兰公司为侵权主体的证据应予确认。“西施兰”“西施兰夏露”注册商标作为多年的河南省著名商标，在相关公众中被广泛知晓。西丽兰公司在相同和相近似的商品上将“西施露”作为商品名称使用，足以使消费者认为“西施露”和“西施兰夏露”为同一来源或具有特殊联系，已经误导了公众，构成了商品名称仿冒注册商标，对西施兰公司商标专用权构成了侵害，西丽兰公司辩称未生产、销售过“西施露”，不构成侵权的理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。
关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”由于西施兰公司和西施兰药业公司没有提供证据证明其实际损失，也没有提供证据证实西丽兰公司的违法所得，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质和后果，原审法院判决西丽兰公司赔偿西施兰公司和西施兰药业公司5万元并无不当。
二、关于原审是否违反法定程序。西丽兰公司依据《最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定》第十五条、第十六条的规定，请求确认原审法院依职权进行调查取证违反法定程序。虽然注册商标专用权属于私权，但是侵权产品流入市场，随时有可能侵害作为潜在消费群体的不特定消费者，鉴于此，法院依据职权调取证据，并未违反民事诉讼证据规则的规定，程序也并无不当。关于西施兰公司作为香港法人，在内地参加诉讼其主体资格应该履行法律规定的相关公证程序问题，因西施兰公司法定代表人刘某到二审法院当场对委任手续进行认可，故西施兰公司主体资格问题不影响本案实体处理，关于诉讼费的承担问题，考虑到西丽兰公司的侵权事实和双方胜败诉比例，一审诉讼费分担比例适当。
综上，西丽兰公司认为没有侵犯西施兰公司和西施兰药业公司商标权的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，《关于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1050元，由南阳市西丽兰生物工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某华
代理审判员魏彩莲
代理审判员焦新慧
二0一0年十一月十六日
书记员关晓海
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