上诉人（原审原告）：中交第四公路工程局有限公司，住所地北京市东城区交通口南大街X号。
法定代表人：赵某，该公司董事长。
委托代理人：图某，该公司办公室主任。
委托代理人：杨华，辽宁日成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁XX建设集团有限公司，住所地丹东市。
法定代表人：张X，该公司董事长。
委托代理人：孙奎斌，辽宁中天律师事务所律师。
上诉人中交第四公路工程局有限公司与被上诉人辽宁XX建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，中交第四公路工程局有限公司不服丹东市中级人民法院(2008)丹民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人中交第四公路工程局有限公司委托代理人图某、杨华，被上诉人辽宁XX建设集团有限公司法定代表人张X，委托代理人孙奎斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年4月19日，辽宁XX建设集团有限公司（以下简称辽建集团）与中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交四局）签订《合作投标协议书》，该协议书约定：双方共同投标辽宁中部环线高速公路本溪至辽宁段路面工程第一、第二、第三合同段；铁岭(毛家店)至朝阳(三十家子)高速公路阜新至朝阳段路面工程第一、第二、第三、第八合同段；双方同意以辽建集团名义参加投标，如工程中标则辽建集团为中标工程总承包方，与业主辽宁省高等级公路建设局(以下简称辽宁公路建设局)签订“承包主合同”，双方共同协商处理与业主合同的一切事宜；在辽建集团监督管理的原则下，辽建集团根据“主合同”文件的精神与中交四局签订《联合施工协议书》，并将全部中标工程的49％(按里程桩号或按工程总价划分)交由中交四局进行实施；中交四局同意向辽建集团交纳中交四局施工项目总金额的1％作为辽建集团项目管理费，中交四局所承建工程的营业税金及地方规费由辽建集团或业主代扣代缴，辽建集团负责将完税证明复印件交给中交四局；项目中标后，辽建集团负责设立统一财务帐户，获得业主支付的工程款，扣除管理费、税金、质保金及其他应扣款后，中交四局每月产值的余额在收到业主支付工程款3个工作日内全部支付给中交四局。工程款帐户由双方各持一章进行双控，项目部财务专用章由辽建集团财务负责人保管，项目法人印章由中交四局财务人员保管，辽建集团财务人员负责项目财务监督的职能；本协议签订后，中交四局应以现金方式出具人民币1400万元汇入辽建集团帐户内，供辽建集团做上述项目的投标保证金使用；若工程中标，辽建集团与中交四局签订《联合施工协议书》；若工程中标后，因辽建集团原因未能与中交四局签订该工程的《联合施工协议书》，属辽建集团违约，辽建集团应向中交四局支付中标有效清单总金额10％违约金等条款。当日，中交四局汇入辽建集团帐户1400万元。辽建集团将1400万元汇入业主帐户，用于7个标段的投标保证金，每个标段的投标保证金200万元。2007年5月22日，建设单位辽宁公路建设局向辽建集团发出中标通知书，辽建集团为铁岭毛家店(辽吉界)至朝阳三十家子(辽冀界)高速公路项目阜新至朝阳段路面工程第一合同段中标单位，中标金额为210,817,704.00元。2007年6月1日，辽建集团与辽宁公路建设局签订《工程承包合同》，该合同约定：辽建集团承建铁岭毛家店(辽吉界)至朝阳三十家子(辽冀界)高速公路项目阜新至朝阳段路面工程第一合同段，本项工程2007年6月开工，2008年9月末竣工。该工程的工程量清单小计195,201,578.00元，不可预见费(8％清单小计，含业主优质优价基金)15,616,126.00元，工程总造价为210,817,704.00元。辽建集团中标后，未与中交四局签订《联合施工协议书》，亦未将工程49％交给中交四局施工。辽建集团于2007年6月13日和9月28日退还中交四局1200万元和200万元。
另查明：2007年2月，辽宁公路建设局在招标文件投标第1篇的投标邀请书第3条规定：通过多个合同段资格预审的投标人最多只允许中1个标。第2篇投标人须知3.3条规定：投标人应独家参与投标，本项目拒绝联合体投标。第2篇投标人须知3.5条规定：本项目禁止转包和违规分包。中交四局曾参加该项目路面工程投标并中标。
中交四局一审诉称：2007年4月19日，中交四局和辽建集团签订《合作投标协议书》，协议书约定：一、项目建设范围辽宁中部环线高速公路本溪至辽宁段路面工程第一、第二、第三合同段，铁岭(毛家店)至朝阳(三十家子)高速公路阜新至朝阳路面工程第一、第二、第三、第八合同段。二、双方同意以辽建集团名义参加投标，如工程中标，在辽建集团监督管理原则下，辽建集团根据“主合同”文件的精神与中交四局签订《联合施工协议书》，并将全部中标工程的49％(按里程桩号或按工程总价划分)交由中交四局进行实施。本协议签订后，中交四局应以现金方式出具1400万元汇入辽建集团帐户内，供辽建集团做上述项目的投标保证金使用，辽建集团向中交四局出具收款收据。若工程中标后，因辽建集团原因未能与中交四局签订该工程的《联合施工协议书》属辽建集团违约，辽建集团应向中交四局支付中标有效清单总金额10％违约金。同日，中交四局依约汇入辽建集团帐户1400万元。但辽建集团中标后，未将工程49％交给中交四局施工，中交四局多次找辽建集团协商，辽建集团仅将1400万元退给中交四局，并将工程90％分包给其他施工单位施工。辽建集团的行为损害了中交四局利益，应承担违约责任，请求判令辽建集团立即给付中交四局违约金9,564,877.00元。
辽建集团一审辩称：合作投标协议书中的建设范围属招投标范围，必须依法招标，合作投标协议书违反法律的强制性规定，本案招标人辽宁公路建设局依法发出招标公告和文件，在招标人须知一、总则3，投标人的合格条件3.3条规定，投标人应独家参与投标，本项目拒绝联合体投标。对此中交四局和辽建集团在合作投标协议书第二条约定“双方同意以辽建集团名义参加投标”。中交四局和辽建集团对“本项目拒绝联合体投标”的规定是明知的，中交四局和辽建集团为规避《招投标法》的规定，于2007年4月19日签订合同，没有将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人；合作投标协议书属违法分包。综上，中交四局和辽建集团签订的合作投标协议书属无效合同，中交四局依据无效的合同主张权利，没有事实和法律依据，应驳回中交四局的诉讼请求。
一审法院认为，中交四局和辽建集团签订的合作投标协议的意思表示是以辽建集团名义参加投标，中标后将全部中标工程的49％交中交四局施工，中交四局向辽建集团交纳管理费。该协议形式上为合作，但在辽建集团参加投标过程中，双方未按法律规定签订共同投标协议，也未将共同投标协议提交招标人，中标后亦未共同与招标人签订合同。辽建集团中标后，中交四局也未按法律规定共同与招标人签订合同。故双方签订的合同实际是工程分包协议，该分包行为非经建设单位认可，违反法律强制性规定属违法分包，因此双方签订的协议应认定无效。此外，建设单位辽宁公路建设局在招标文件中规定拒绝联合体投标，不允许重复中标。中交四局和辽建集团对此均是明知的，中交四局曾参加了高速公路X路面工程的投标并中标，双方签订合作招标协议，就是为了规避建设单位的要求，是一种恶意串通行为，侵害了建设单位的合法权益，据此也应当确认中交四局和辽建集团签订的合作投标协议无效。中交四局依据无效的协议请求辽建集团支付违约金于法无据，不应得到支持。鉴于中交四局已向辽建集团提供1400万元的投标保证金，辽建集团也实际使用保证金进行投标，故辽建集团应赔偿使用中交四局投标保证金期间的利息。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一款、第三款，第四十八条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款、第五十八条之规定，判决：一、辽宁XX建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率赔偿中交第四公路工程局有限公司1400万元的利息(自2007年4月19日至2007年6月12日止，承担1400万元的利息；自2007年6月13日至2007年9月27日止，承担200万元的利息)。二、驳回中交第四公路工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78,754.00元，中交第四公路工程局有限公司承担70,000.00元，辽宁XX建设集团有限公司承担8,754.00元。
中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交四局）不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：中交四局与辽宁XX建设集团有限公司（以下简称辽建集团）签订的合作投标协议合法有效，即使认定合作投标协议是分包协议，该分包协议是合法分包而不是违法分包。一审判决混淆了违反合同的行为与违反法律、行政法规强制性规定的行为的界限。违反合同的行为应承担违约的后果，违反法律、行政法规强制性规定的行为导致的是合同无效的后果。本案确实存在中交四局与辽建集团共同对建设单位的违约行为，但是违约行为不能导致中交四局与辽建集团签订的合作投标协议书无效，综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判辽建集团给付中交四局违约金9,564,877.00元。
辽建集团答辩称：中交四局与辽建集团签订的合作投标协议书形式上是合作投标及中标履行，实际上是工程分包，中交四局是为了得到全部中标工程的49％，该分包属于违法分包。中交四局和辽建集团均购买了招标文件，中交四局作为独立的投标人业已在本案的投标工程中中了一个标段，中交四局和辽建集团对招标文件中关于本项目拒绝联合体投标和不得重复中标的规定均是明知的，中交四局和辽建集团签订合作投标协议是为了规避法律的规定，达到中交四局多中标、重复中标、获取非法利益的目的，中交四局和辽建集团签订的合作投标协议，违反了法律规定，合作投标协议无效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
另查明：2007年2月，辽宁公路建设局向社会公开发布铁岭毛家店(辽吉界)至朝阳三十家子(辽冀界)高速公路X路面工程施工招标文件。2007年4月，辽建集团和中交四局参加了投标，双方均向招标人辽宁公路建设局递交了投标文件。2007年5月22日，辽宁公路建设局向辽建集团发出中标通知书，辽建集团为铁岭毛家店(辽吉界)至朝阳三十家子(辽冀界)高速公路项目阜新至朝阳段路面工程第一合同段的中标单位。之后，辽宁公路建设局向中交四局发出中标通知书，中交四局为铁岭毛家店(辽吉界)至朝阳三十家子(辽冀界)高速公路项目阜新至朝阳段路面工程第八合同段的中标单位。2008年10月8日，中交四局将辽建集团诉讼至一审法院。
上述事实有招标文件、合作投标协议书、投标文件、中标通知书、工程承包合同、银行转帐凭证、庭审笔录在卷佐证，经开庭质证和审查，本院予以确认。
本院经审理认为：关于中交四局与辽建集团签订的合作投标协议书是否合法有效的问题。
2007年2月，辽宁公路建设局向社会公开发布了铁岭毛家店(辽吉界)至朝阳三十家子(辽冀界)高速公路X路面工程施工招标文件，该招标文件中的投标邀请书第3条规定：通过多个合同段资格预审的投标人最多只允许中1个标。招标文件中的投标人须知第3条投标人的合格条件规定：投标人应独家参与投标，本项目拒绝联合体投标，本项目禁止转包和违规分包。
2007年4月19日，辽建集团和中交四局签订《合作投标协议书》，该协议书约定：双方同意以辽建集团名义参加投标，如工程中标则辽建集团为中标工程总承包方，与业主签订“承包主合同”，辽建集团根据“主合同”文件的精神与中交四局签订《联合施工协议书》，并将全部中标工程的49％交由中交四局进行实施。中交四局同意向辽建集团交纳施工项目总金额的1％作为辽建集团项目管理费，中交四局出具人民币1400万元汇入辽建集团帐户内，供辽建集团做上述项目的投标保证金使用。
2007年4月，辽建集团和中交四局参加了投标，双方均向招标人辽宁公路建设局递交了投标文件。
2007年5月22日，辽宁公路建设局向辽建集团发出中标通知书，辽建集团为铁岭毛家店(辽吉界)至朝阳三十家子(辽冀界)高速公路项目阜新至朝阳段路面工程第一合同段的中标单位。之后，辽宁公路建设局向中交四局发出中标通知书，中交四局为铁岭毛家店(辽吉界)至朝阳三十家子(辽冀界)高速公路项目阜新至朝阳段路面工程第八合同段的中标单位。
辽建集团于2007年6月13日和9月28日退还中交四局投标保证金1200万元和200万元，合计1400万元。
依据上述事实，辽宁公路建设局向社会公开发布高速公路X路面工程施工招标文件的时间在前，辽建集团和中交四局签订合作投标协议书的时间在后，辽建集团和中交四局均购买了招标文件，双方对招标文件中规定的“通过多个合同段资格预审的投标人最多只允许中1个标及投标人应独家参与投标，本项目拒绝联合体投标，本项目禁止转包和违规分包”的内容是清楚的，辽建集团和中交四局为了规避招标文件的规定，双方在签订的合作投标协议书中约定：以辽建集团名义参加投标，如工程中标则辽建集团为中标工程总承包方，与辽宁公路建设局签订“承包主合同”，辽建集团根据“主合同”文件的精神与中交四局签订《联合施工协议书》，并将全部中标工程的49％交由中交四局进行实施。辽建集团和中交四局签订合作投标协议书的行为有欲损害辽宁公路建设局合法利益的主观故意，是恶意串通行为。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。国务院发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：本条例所称违法分包是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款和第五款规定：有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法
院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据上述法律规定，一审法院认定中交四局和辽建集团签订的合作投标协议书无效正确。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费157,508.00元，由中交第四公路工程局有限公司承担78,754.00元，辽宁XX建设集团有限公司承担78,754.00元。
本判决为终审判决。
审判长刘军
审判员许建时
审判员刘新忠
二○○九年五月四日
书记员孙梦依
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