上诉人（原审被告）朱某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人邵存灵，北京昂道律师事务所郑州分所律师。
被上诉人（原审原告）翟某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人吴义伦，河南正剑律师事务所律师。
上诉人朱某某与被上诉人翟某某医疗损害赔偿纠纷一案，朱某某不服永城市人民法院（2007）永民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱某某的委托代理人邵存灵，被上诉人翟某某的委托代理人吴义伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2007年1月2日，原告翟某某因患有痔疮到被告朱某某开办的利民居委会卫生室进行治疗，经诊断，原告翟某某系混合痔、直肠脱垂。被告朱某某为其进行了结扎疗法，抗感染治疗。痔术后，原告翟某某感到疼痛伴大便出血，2007年1月12日到永城市人民医院进一步检查治疗，花医药费644.86元。2007年1月14日入住永煤集团总医院住院治疗，经诊断：痔术后，肛周皮肤缺损伴感染。2007年2月27日永煤集团总医院建议原告翟某某转往上级医院进一步检查治疗。2007年2月28日原告到河南中医学院第一附属医院检查，并于2007年3月2日从永煤集团总医院出院后转入河南中医学院第一附属医院住院治疗。原告翟某某在永煤集团总医院住院治疗期间，曾于2007年2月8日到徐州市医学院附属医院检查，花药费140.4元。原告翟某某在永煤集团总医院住院47天，花医疗费4005.75元。在河南中医学院第一附属医院住院，原告翟某某被诊断为：肛门狭窄(中度)。2007年3月7日，在局部麻醉下进行了“肛门切扩术”。术后住院19天出院，花医疗费5072.61元。经原、被告双方协商，经永城市人民法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2008年5月8日对原告翟某某的伤残等级进行了鉴定。鉴定意见为：被鉴定人翟某某目前状况在《职工工伤与职业病致残等级》中符合六级残疾范畴，在《道路交通事故受伤人员伤残评定》中符合十级残疾范畴，请法庭参照当地审理此类案件适用标准进行确定。2008年6月12日该鉴定机构出具法源医函(2008)第X号函，对翟某某伤残等级鉴定标准补充说明，认为被鉴定人翟某某伤残情况，如参照《人体损伤致残鉴定标准(试行)》属于九级残疾程度。原告翟某某在河南中医学院第一附属医院住院期间经永城市人民法院委托，曾于2007年3月6日到河南正诚法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，花鉴定费2500元。另，原告翟某某为就医花用交通费、住宿费、餐饮费共计974.7元。另查明，被告朱某某开办的诊所具有执业许可证，朱某某也有行医资格，但朱某某从事的专业系西医普内。
原审法院认为，原告翟某某到被告朱某某开办的诊所治疗痔疮，被告朱某某为其进行了结扎治疗，原、被告双方存在医患关系，是一个不争的事实。被告朱某某开办的诊所和其本人虽然具有执业许可证和行医资格，但其从事的专业系西医普内，为原告翟某某进行结扎术治疗痔疮属于超出专业范围，对原告翟某某痔术后导致感染，虽经多家医院诊疗仍留有伤残的损害结果有一定的差错，医疗行为和损害结果之间存在因果关系，应承担相应的民事赔偿责任。原告翟某某在手术后遵循医嘱方面也没有完全尽到应注意的事项，对自身损害结果的发生也有一定的责任，可相应减轻被告的民事责任。综合衡量，原告承担20％的责任，被告承担8O％的责任较为适宜。原告翟某某痔术后因感染先后到多家医院诊疗，共住院66天，花医疗费x.92元，因就医花交通费、住宿费、餐费共计974.7元。进行法医鉴定花鉴定费2500元。住院伙食补助费，参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天30元予以确定，计款1980元(66天×30元=1980元)。护理费，护理人员按一人确定，计款2075元(66天×x.05元÷365=2075元)。关于营养费，原告没有提供出需要补充营养的证据，本院不予支持。关于原告翟某某的伤残等级问题，鉴定机构的鉴定意见是：被鉴定人翟某某目前状况在《职工工伤与职业病致残等级》中符合六级残疾范畴，在《道路交通事故受伤人员伤残评定》中符合十级残疾范畴。补充说明认为如参照《人体损伤致残鉴定标准(试行)》属于九级残疾程度。参照鉴定机构的鉴定意见和补充说明，综合考虑原告的伤情和治疗情况，以及被告对原告伤残等级的认可度，原告翟某某的伤残等级确定为九级为宜。故伤残赔偿金应为x.79元(x.05元×19×20％＝x.79元)。以上各项赔偿款合计为x.41元，由被告朱某某赔偿x元(x.41×80％=x元，按四舍五入保留整数)。由于被告朱某某的医疗差错行为，导致原告翟某某痔术后而感染、伤残，此损害结果给原告翟某某带来一定的精神痛苦，原告翟某某要求赔偿精神损害抚慰金的请求，应予得到支持。结合本案案情和各自的责任程度，精神损害抚慰金确定为x元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，判决如下：一、被告朱某某赔偿原告翟某某医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、餐费、伤残赔偿金、鉴定费，共计x元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告朱某某赔偿原告翟某某精神损害抚慰金x元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告翟某某的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由被告朱某某负担。
上诉人朱某某上诉称：请求二审法院依法撤销永城市人民法院(2007)永民初字第X号民事判决书，改判驳回翟某某的诉讼请求或发回重审。理由如下：一、原审判决采信的证据错误。1、河南正诚司法鉴定所[2007]临鉴字第X号《司法鉴定书》，由于委托要求的局限性，并有人情关系存在，该鉴定不具有司法鉴定的客观性、科学性、公正性，鉴定结论也不具有排他性，因此，不应作为定案的依据。2、北京法源司法科学证据鉴定中心的(京)法源司鉴[2008]医鉴字第x号《鉴定意见书》和法源医函(2008)第X号《关于翟某某伤残等级鉴定标准补充说明》，根据本案实际，应采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，认定为十级伤残。而原审判决按并未施行的“标准”认定为九级伤残是错误的。3、河南检苑司法鉴定所的《退案说明》，这也是原审法院委托的，该鉴定所审查认为治疗未终结，不能作鉴定。足以证明正诚的因果关系鉴定及商丘商都鉴定所的伤残等级鉴定是不客观的。该《退案说明》原审法院没有送达当事人，律师在原审卷中见到过，但开庭时已不知去向，法官也没有出示。难道原审法院能说没有此事吗4、原审判决认定974.7元交通费、住宿费、餐饮费缺乏客观真实性及合理合法性。二、原审法院程序违法，无理剥夺当事人的诉讼权利。1、朱某某对河南正诚司法鉴定所的因果关系鉴定提出异议，认为其有失司法鉴定的客观性、科学性和公正性，申请重新鉴定，原审法院无理剥夺其权利，不予重新鉴定是错误的。2、翟某某的肛门狭窄，除其本人手术后不遵医嘱，擅自出院回家，造成感染和不能及时扩肛外，永煤总医院及河南中医学院一附院也没有进行扩肛记录和治愈肛门狭窄，排除不了其有无责任，对造成翟某某的肛门狭窄，与翟某某诉朱某某案的诉讼标的是共同的，属于必要的共同诉讼。朱某某依法申请追加被告，原审法院予以裁定驳回是错误的。三、原审判决结果错误。1、认定因果关系是错误的；2、认定伤残九级是错误的；3、认定974.70元交通费、住宿费、餐饮费是错误的。4、认定翟某某只承担20％的责任是错误的。5、支持x元精神抚慰金是错误的。6、2000元诉讼费全部由朱某某承担是错误的。
被上诉人朱某某答辩称：1、一审判决本身倾向上诉人，但由于被上诉人无精力拖延，无能力上诉，才没有上诉。2、因果关系鉴定正确。根据司法解释，医患关系的人身赔偿，举证责任倒置。就本案讲，被上诉人申请有资质的鉴定机构进行鉴定，且鉴定程序合法，鉴定结论是正确的。3、被上诉人的伤残鉴定本应按6级认定，因本案不是工伤也不是交通事故，一审法院采用法源鉴定中心的补充说明，按9级认定，尊重了客观事实。4、一审程序合法，上诉人的上诉观点不能成立。根据司法解释，对人民法院委托鉴定的，除非程序严重违法，鉴定人员不具备鉴定资格，主要证据不足，才能申请重新鉴定。总之，原审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本院确认案件的争议焦点为：1、上诉人在一审要求重新鉴定被驳回是否合法。2、本案是否应追加永煤总医院及河南中医院一附院为被告参加诉讼。3、一审对事实的认定，责任的划分及判决结果是否正确。
当事人对本庭归纳的焦点没有异议和补充。
针对本庭归纳的焦点双方当事人没有提供新证据。
本院经庭审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案上诉人朱某某提出异议并申请重新鉴定的河南正诚司法鉴定所作出的［2007］临鉴字第X号《司法鉴定书》和北京法源司法鉴定中心作出的（京）法源司鉴［2008］医鉴字第x号《鉴定意见书》以及法源医函（2008）第X号《关于翟某某伤残等级鉴定标准补充说明》，均是由原审法院依法委托作出的鉴定结论，上诉人朱某某在未提供有效证据证明以上鉴定结论存在重新鉴定的法定事由的情况下而申请重新鉴定，于法相悖，该上诉理由本院不予采纳。被上诉人痔疮手术感染后，虽在永煤总医院及河南中医院一附院治疗，但翟某某在本案中未向其主张权利，只向朱某某主张权利，是法律授予当事人的选择权，人民法院据此审理符合“不告不理”的原则，故朱某某申请追加永煤总医院和河南中医院一附院为被告，并承担责任的上诉理由本院不予支持。关于一审对事实的认定、责任的划分和一审判决结果是否正确的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因上诉人在本案诉讼中举证不能，原审法院根据河南正诚司法鉴定所［2007］临鉴字第X号《司法鉴定书》及北京法源司法鉴定中心的（京）法源司鉴［2008］医鉴字第x号《鉴定意见书》和法源医函（2008）第X号《关于翟某某伤残等级鉴定标准补充说明》，认定被上诉人翟某某构成九级伤残与上诉人朱某某的治疗过失存在因果关系，并判令朱某某承担80％的赔偿责任有事实依据和法律依据。判决的赔偿数额并无不当。综上，原审认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2000元由上诉人朱某某承担。
本判决为终审判决。
审判长张新予
审判员郭新志
审判员程功才
二○○九年七月二日
书记员刘一宇
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