浙江省萧山市人民法院
刑事判决书
(2001)萧刑初字第X号
公诉机关杭州市X区人民检察院。
被告人吴某甲，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省常山县人，大专文化，原系开化县政法委副书记、县公安局局长、局党委书记，家住（略）。2000年7月5日因本案被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押杭州市X区看守所。
辩护人赵某某，浙江湘湖律师事务所律师。
杭州市X区人民检察院以萧检刑诉字[2000]第X号起诉书指控被告人吴某甲犯徇私舞弊罪，于2001年2月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市X区人民检察院指派检察员吴某炜、代理检察员袁雨青出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市X区人民检察院指控：被告人吴某甲身为司法工作人员，明知何某林犯非法制造枪支罪，因徇情枉法，而故意包庇不使其受追诉。
对上述指控，公诉机关当庭提供了证人胡某、吴某乙等人证言，有关书证材料予以佐证。认为被告人吴某甲的行为已构成徇私舞弊罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条之规定对被告人吴某甲予以惩处。
被告人吴某甲辩解：我有失职行为，但不构成犯罪。对何某林暂作取保候审是集体讨论后决定的，我主观上没有故意要包庇何某林。
其辩护人认为，被告人吴某甲的行为不构成犯罪。对何某林取保候审是集体讨论决定的，不应由被告人吴某甲个人承担责任；被告人吴某甲没有犯罪的主观故意；被告人吴某甲有失职行为，违反了刑事诉讼法有关取保候审的法律规定，而没有触犯刑律。
经审理查明：1996年上半年，开化县公安局在开展打击非法制造、买卖枪支专项斗争中查获了犯罪嫌疑人何某林、方某、柴炳尧三件非法制造枪支的犯罪案件。方、柴分别被收容审查，犯罪嫌疑人何某林于1996年5月13日被取保候审。
1996年6月12日，犯罪嫌疑人何某林、方某非法制造枪支案移送开化县公安局预审科。该科承办人程伟军审查认为何、方某行为均构成犯罪，于同年7月3日分别写好对犯罪嫌疑人何某林、方某非法制造枪支案的移送起诉意见书，报分管局长姜某己审批，姜某己签署同意起诉意见后送局文印室打印。在此期间，犯罪嫌疑人何某林的女婿原开化县交警大队民警吴某乙、何某林的儿子何某四处活动，企图使犯罪嫌疑人何某林案件不移送检察机关审查起诉。为此，吴某乙与好友胡某找到了时任开化县检察院检察长的许某，要求许某忙。后许某何某向被告人吴某甲说情。此后，吴某乙又请胡某直接找被告人吴某甲说情，胡某即在7月的一天，带着何某到被告人吴某甲的办公室，请吴某忙。当天中午，胡某还请了被告人吴某甲等开化县公安局领导吃饭。被告人吴某甲接受许某、胡某的说情后，便叫姜某己把何某林案先放一放，不要移送起诉。姜某己便到文印室将已交付打印的对犯罪嫌疑人何某林非法制造枪支案件的起诉意见书原稿撤回。与何某同时被审查的方某，于1996年8月28日被开化县人民法院以非法制造枪支罪，判处有期徒刑七年六个月。1996年6月20日开化县检察院刑事检察一科发函给公安局预审科，认为犯罪嫌疑人何某林已构成犯罪，请查实后报捕。为此，预审科科长邱某某和内勤罗某某多次向姜某己和被告人吴某甲催问对何某林案件的处理意见，但均被以局领导需研究为由予以推托。1997年4月，犯罪嫌疑人何某林取保候审期限即将届满，邱某某又去被告人吴某甲处催问研究结果，还汇报了何某林案件的具体案情等情况。被告人吴某甲便要求预审科写出专题汇报材料，由局党委讨论决定。同年4月30日上午，被告人吴某甲临时召集政委詹某戊及姜某己碰头商量，在没有预审科承办人参与，也没有听取专题汇报的情况下，被告人吴某甲决定将何某林暂作取保候审、不移送起诉。次日上午，邱某某等将专题汇报材料送姜某己处。同年5月6日，罗某某将对犯罪嫌疑人何某林案件的审查、报批等详细过程，写下《关于何某林非法制造枪支一案因故未能起诉的情况说明》，并让邱某某、程伟军阅看后签名证明，后将此材料装入何某林案卷。1997年10月31日，罗某某到姜某己办公室，追要领导书面意见，见姜某己预审科上报的专题汇报材料上签署的意见是暂作取保候审，便要求明确，姜某己加上“不移送起诉”。1999年1月，犯罪嫌疑人何某林向开化县公安局等部门写信，要求归还取保候审的保证金。县公安局督查队队长吕启明为此调卷核查时发现犯罪嫌疑人何某林的行为已构成犯罪及罗某某写的《情况说明》，便向被告人吴某甲汇报，提醒要引起重视。被告人吴某甲便责令局有关部门将何某移送起诉。2000年3月1日，何某林被开化县人民法院判处有期徒刑七年。
2000年7月，本案由公民向浙江省人民检察院举报查获。
认定上述事实的证据经庭审质证的有：
1、认定被告人吴某甲身份、职务的证据：
(1)开化县人大常委会干部任免通知(95)X号；
(2)开化县委干部任免通知(96)X号。
2、认定许某、胡某向被告人吴某甲说情的证据有：
(1)证人许某证言，证实吴某乙与胡某到其办公室为何某林案要其向被告人吴某甲说情，后自己跟被告人吴某甲打了招呼的事实。
(2)证人胡某证言，证实自己受吴某乙之托，为使何某林案不移送起诉，和吴某起到许某办公室，要求许某被告人吴某甲说情。还与何某一起到被告人吴某甲办公室说情、请吃的事实。
(3)证人吴某乙证言，证实自己为使何某林案不被移送起诉，和胡某一起到许某办公室要求许某被告人吴某甲说情。后许某话向其反馈已与被告人吴某甲说情过的事实。
(4)证人何某证言，证实自己和胡某专程到被告人吴某甲办公室说情，被告人吴某甲答应“帮忙”，及请吃的事实。
(5)被告人吴某甲对许某、胡某等为何某林案件说情、吃请的事实供认不讳。
3、认定何某林犯非法制造枪支罪的依据有：开化县人民法院(2000)开刑初字第X号刑事判决书。
4、认定被告人吴某甲徇情枉法的依据有：
(1)证人姜某丙证言；
(2)证人詹某丁证言；
(3)证人邱某某的证言；
(4)证人罗某某的证言及其写的《关于何某林非法制造枪支一案因故未能起诉的情况说明》；
(5)对犯罪嫌疑人何某林非法制造枪支一案起诉意见书原稿；
(6)开化县检察院刑事检察一科要求开化县预审科将何某林报捕函。
庭审中，控辩双方某上述事实没有异议。唯就本案的罪与非罪展开了辩论。公诉机关认为被告人吴某甲明知犯罪嫌疑人何某林犯非法制造枪支罪，因徇情，而故意包庇不使其受到追诉，其行为已构成徇私舞弊罪。被告人吴某甲辩解和辩护人认为对何某林暂作取保候审是集体讨论决定的，不应由被告人个人承担责任；主观上缺乏犯罪的故意。辩护人还认为何某林案件未被及时移送起诉是吴某甲工作上的疏忽，是违反了程序法，而未触犯刑法。
对于上述争议的焦点，本院依据当庭查证属实的证据，裁判如下：
1、关于对被告人吴某甲主观上是否有犯罪故意的辩解和辩护意见的分析论证：
本院认为：被告人吴某甲的辩解和辩护人的辩护意见不能成立。有以下证据佐证：
(1)证人邱某某的证言证实：自己向被告人吴某甲汇报过何某林案件的具体案情，同案犯已被法院判刑及检察院刑一科要求将何某林报捕的情况。
(2)开化县公安局《情况反映》1996年第37期，载有捣毁一处非法制造枪支窝点，查获犯罪嫌疑人何某林非法制造枪支的数量。
(3)证人姜某丙证言证实：根据被告人吴某甲“把何某林案先放一放，不要移送起诉”的意见，自己到文印室将已签署意见交付打印的何某林案件起诉意见书原稿撤回。后在何某林取保侯审期限即将届满时，因预审科一再要求明确对何某的处理意见时，被告人吴某甲召集自己、詹某戊碰头，由吴某定暂作取保侯审、不移送起诉。
(4)证人詹某戊证言证实：1997年4月的一天，被告人吴某甲召集自己、姜某己碰头，由吴某定对何某作取保侯审，不移送起诉。
上述证据证明，被告人吴某甲对犯罪嫌疑人何某林犯有非法制造枪支罪是明知的，又故意包庇不使其受追诉，充分说明被告人主观上有犯罪故意的客观存在。
2、关于对“何某林暂作取保侯审是集体讨论决定，不应由被告人个人承担责任”的辩解和辩护意见的分析论证：
本院认为：被告人吴某甲明知何某林犯有非法制造枪支罪，依法应移送起诉，但因徇情，借用“集体讨论决定”的名义，使其不受追诉，此行为本身就是枉法行为。根据主客观一致的原则，应追究被告人吴某甲个人的责任。
3、关于对“何某林案未被及时起诉是被告人工作上的疏忽，是违反了程序法，而未能触犯刑法”的辩护意见的分析论证：
本院认为：辩护人这一辩护意见不能成立。理由是：虽然形式上为暂时取保侯审，但实质内容上是不予追诉。有庭审时查证属实的下列证据证实：
(1)证人罗某某的证言证实：1997年4月30日，吴某甲告诉我，何某林案件不要移送起诉了。
(2)证人姜某己证言证实：1997年4月30日碰头会后至1999年初被重新提起时，被告人未过问过何某林案。
上述证据充分证明：在何某林取保侯审期限即将届满时，被告人吴某甲决定再暂作取保侯审，这不过是为掩人耳目的一个托词。这可以从何某林被取保侯审期届满后长达一年零八个月里，既不被依法逮捕，又不被移送起诉，实际已被放任不管等客观事实得到验证。
综上所述，本院认为：被告人吴某甲身为司法工作人员，对明知有罪的人而故意包庇不使其受到追诉，其行为已构成徇私舞弊罪。公诉机关指控罪名成立，依法应追究被告人吴某甲的刑事责任。
为维护司法机关的正常活动，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条之规定，判决如下：
被告人吴某甲犯徇私舞弊罪，判处有期徒刑一年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年7月5日起至2001年7月4日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长潘季林
审判员范淳杰
代理审判员邵红英
二○○一年三月二十九日
书记员沈艳
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