原公诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶某某，曾用名陶X，男，X年X月X日出生，捕前系平顶山市X镇X村信用合作社聘用人员。2008年4月13日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被平顶山市公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于平顶山市看守所。
辩护人肖某某，河南倚天剑（略）事务所（略）。
河南省平顶山市湛河区人民法院审理湛河区人民检察院指控原审被告人陶某某犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ｏ一Ｏ年五月十三日作出（2010）湛刑初字第X号刑事判决。原审被告人陶某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
一、2000年至2008年元月，陶某某用其持有的空白全国农村信用社整存整取定期储蓄存款凭条、全国农村信用合作社现金收入传票、河南省农村信用社存款凭条、活期储蓄存款凭条，以在凭条上加盖个人印章或个人签名形式，向村民开具定期存款凭证，共收取陶某村委会、陶某顺等陶某村X村民92户现金x元。2005年至2008年元月，被告人陶某某以向王某某、臧国防、王某娟等10人出具借条、欠条的形式，共收取臧国防、王某某等人现金x元，其中借陶某付的2.9万元、借陶某水的4.2万元、借王某娟的2万元约定月息1分，借陶某福的7万元约定月息1.5分，借臧国防的7万元有个人担保（已还3万），借王某某的9万元陶某某在借据上标注“沙场之事”。
二、被告人陶某某利用其平顶山市X镇X村信用合作社（以下简称曹镇信用社）信贷员的身份和职务便利，于2006年5月份以李秀丽的名义从曹镇农信社领走贷款资金x元挪作它用；在2000年至2006年期间，陶某某以“收贷不入账”的方式，将收回的陶某、陶某才、朱苗等33名贷户共计x元的还贷本金挪作他用。上述款项共计x元至今未归还曹镇农信社。
被告人陶某某通过上述方式，向储户吸收存款、借款、挪用收回贷款户资金共计x元，此款被被告人陶某某以借贷形式借贷给陶某村X村民54人，借贷出资金x元，向曹镇信用社垫付贷款户到期贷款利息x.55元，被告人陶某某
原判依据被告人陶某某的供述、陶某村村委会出具的证明、证人陶某贵、李凤婷、田花、魏文纪、杨鲜、黑廷选、李丙臣、姚现、胡桂花、朱贵、闫进义、陶某顺、陈占宏、李兰英、魏学、秦双强、郝崇领、陶某均、贾暖、陈松华、陶某志、彭梅芳、陶某德、温巧、朱丙义、陶某民、董玉花、李书征、闫长现、陶某臣、陶某成、陶某乾、温放、陶某良、张荣、陶某、秦秀英、刘细、李贵花、张福连、罗立、刘合、陶某良、宋俊花、胡秀花、胡彦红、陶某法、吕曾、刘贵平、温秋红、陶某轻、尹风敏、张国芳、李玲、史彩芝、魏道、魏秀花、刘玉山、陶某雨、陶某党、毛翠英、陶某、李红伟、陶某、陶某、刘尚、王某梅、李金改、张爱军、韩利、藏风辉、刘随山、陈妮、石国欣、陶某德、陶某付、刘钦臣、刘英、芦桂兰、尹曾、陶某拉、陶某、刘全、师玉莲、尹锐、陶某献、孙玉兰、刘遂志、刘国贤、陶某、张桂兰、陶某、臧国防、王某某、陶某付、李丽、陶某水、张玉（陶某福之妻）、王某娟（卷五）、陶某的证言及书证认为：被告人陶某某未经中国人民银行批准，私自利用其持有的农村信用社空白整存整取定期储蓄存款凭条、现金收入传票、存款凭条、活期储蓄存款凭条、储蓄凭条及在上述凭条上签名或者加盖其本人印章的形式吸收92户资金x元，以出具借条、欠条的形式吸收李丽、陶某等10户资金x元，通过上述两种形式共非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款x元，数额巨大，扰乱了正常的金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。且拒不将其吸收的公众存款退还，给储户造成巨额损失，依法可酌情从重处罚。被告人陶某某辩解其上述行为属职务行为，即为完成曹镇信用社揽储任务所采取的变通作法。经查，被告人陶某某出具的存款凭条上未加盖曹镇信用社的公章，其以个人名义出具的借条、欠条明显不具备职务行为的特征，且事后未得到曹镇信用社的认可，故被告人陶某某关于其上述行为属职务行为的辩解理由不能成立，不予采纳。被告人陶某某及其辩护人称陶某某将吸收资金中的90余万元用于垫付曹镇信用社利息的意见无相关证据证明，不予采纳。辩护人关于被告人陶某某未将其吸收的资金上缴曹镇信用社的储蓄存款账户，其行为构成挪用资金罪的辩护理由无法律依据，亦不予采纳。被告人陶某某利用其担任曹镇信用社信贷员的身份和职务便利，在2000年至2006年间采取收回客户贷款资金不入账的方式及在2006年以李秀丽的名义套取贷款的方式，将曹镇信用社的x元现金挪用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人陶某某至今未将挪用的款项归还曹镇信用社，依法可酌情从重处罚。被告人陶某某兼犯数罪，依法应对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人陶某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，罚金人民币30万元。二、被告人陶某某非法吸收的公众存款x元予以追缴。
原审被告人上诉称：“其做为信用社的工作人员，从事办理储户存款是职权范围内的业务，属代表信用社履职的行为，其违法之处在于采取吸收客户资金不入账的方式将资金挪作他用，应定为挪用资金罪，而不应认定为非法吸收公众存款罪”。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由相一致。
二审经审理查明的事实与一审相一致。原判所列证据亦经一审庭审时宣读、出示并质证。本院予以确认。
本院认为，原审被告人陶某某系曹镇信用社聘任的客户经理，利用职务之便，吸收储户资金不入账，而后用于非法发放贷款或借于他人使用，导致曹镇信用社负有到期偿付本金和利息的义务，其行为侵犯了曹镇信用社对储户资金的使用权，被告人陶某某将储户资金不入账，用于非法发放贷款，且并未与储户相沟通或征得储户的同意。其行为已构成挪用资金罪，且数额巨大。其上诉理由成立，应予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定罪及使用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2010）湛刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人陶某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年。
（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，执行一日折抵刑期一日，即自2008年4月13日起至2017年4月12日止）。
本判决为终审判决。
审判长武中立
审判员王某法
审判员查国防
二零一零年十一月九日
书记员李倩
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