上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省豫西建设工程有限责任公司。。
法定代表人：何某某。
委托代理人：普某某。
委托代理人：肖某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：杨某某，男。
委托代理人:谢某某。
上诉人河南省豫西建设工程有限责任公司(以下简称豫西公司)与被上诉人杨某某建设工程合同纠纷一案，杨某某于2008年8月2日向平顶山市中级人民法院(以下简称原审法院)提起诉讼，请求判令豫西公司支付剩余工程款及利息、建筑工具、建筑用料折款共计x.52元，并承担诉讼费用。2008年10月7日，豫西公司提起反诉，请求判令杨某某赔偿损失190万元，并承担诉讼费用。原审法院于2010年5月26日作出（2009）平民初字第X号民事判决。豫西公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月13日公开开庭进行了审理。豫西公司委托代理人普某某、肖某某，杨某某委托代理人谢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年2月，豫西公司与天瑞集团有限公司（以下简称天瑞集团）签订了天瑞集团职工5#、6#住宅楼《建设工程施工合同》，杨某某是工程实际施工人，豫西公司收取工程造价2%的管理费用，豫西公司工作人员工资由杨某某承担。2006年9月份，杨某某停止施工，9月5日，双方对5#、6#楼已建工程进行了核实，12月3日，双方签订《协议书》，对天瑞集团5#、6#楼杨某某施工部分相关事宜达成协议。原审法院委托河南思泰工程造价咨询有限公司对杨某某施工的5#、6#楼造价进行了鉴定，结论为：5#楼杨某某施工工程造价x.93元；6#楼杨某某施工工程造价x．66元。
杨某某先后收到工程款现金(10张收据)x元，水泥折款(3张收据)x元，水泥换条（10张收据）计款x元，钢筋折款（4张收据）x元，以上共计x.50元。
由于杨某某施工中拖欠他人建筑材料款，造成他人将豫西公司起诉到法院，法院已做出判决并已执行的有：范志强砖款3543元、张俊杰砖款3231元，王国现砖款5872元、叶平顺砖款x元、樊新基砖款9673元、王丙乾钢筋款x.9元、诉讼费3l00元、郝长兴盖板款x元、诉讼费2500元(双方确认七户)，共计x.90元。还有一部分案件因本案正在审理被中止审理。豫西公司另支付办公费600元、史群发x.05元、郜军x元，2006年8月1日支付水费5684.65元，7-8月份水电费3115.85元。
杨某某2006年元月1日支付标书款50O元，1月16日支付招标保证金x元，4月6日，天瑞集团证明杨某某支付占道费l000元，另支付办公用品3350元，房租水电费4500元。杨某某另提交一份《工具设备及材料清单》，上列对焊机、提升架等9种工具设备，钢筋、砖、水泥等11种建筑材料，总价值21.18万元。
审理过程中，杨某某又提交了一份《河南豫西建设工程有限公司天瑞5#、6#住宅楼四层以下钢材库》单，注明时间分别为8月19日和8月22日，所列钢材合计价值为x.34元，此单后边注明“具体数量由监理核对，06.8.22”。盖有“河南省豫西建设工程有限责任公司第八项目部”印章、杨某某签名及书写日期06.8.22”。请求豫西公司给予补偿。
原审认为：杨某某为天瑞集团5#、6#楼的实际施工人，参与招标和签订合同的是豫西公司，豫西公司收取了杨某某2％管理费，杨某某代付的标书款500元、招标保证金x元，应由豫西公司负担。杨某某和豫西公司对2006年9月5日的《对5#、6#楼已建工程的核实》、2006年12月3日签的《协议书》、河南恩泰工程造价咨询有限公司作的鉴定报告均无异议，应予认定。杨某某施工的工程总造价是x.59元。其已收到工程款及水泥、钢筋折款共计x.50元；应支付豫西公司管理费x元，管理人员工资x元，税金x.38元，因其拖欠材料款法院从豫西公司账户执行走x.90元。剩余x.82元豫西公司应支付给杨某某。杨某某诉称的代付占道费1000元，办公用品3300元，房租水电费4500元，其遗留在工地的建筑工具及建筑材料折款21.18万元，应由豫西公司承担和补偿的请求，因缺乏证据证明这些费用为豫西公司所用，该院不予支持。杨某某提交的记载钢材库存价值x.34元的清单，因不在诉讼请求范围，该院不予审理。豫西公司反诉称代杨某某支付的办公费600元、史群发x.05元、郜军x元，水费5684.65元，水电费3115.85元应从工程款中扣除的理由，因豫西公司不能提供证据为杨某某所用，且双方《协议书》在所有人员工资共计壹万元后加注有“含所有费用”，该院亦不予支持。判决：一、豫西公司在判决生效后十日内支付给杨某某工程欠款x.82元及利息，利息从2008年8月21日起，按照中国人民银行规定的贷款利率计算至判决确定的还款之日；二、驳回杨某某的其它诉讼请求；三、驳回豫西公司的其它反诉请求。案件受理费x元，由杨某某承担x元，豫西公司承担x元；反诉费x元，豫西公司承担x元，杨某某承担1900元。
豫西公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决事实不清，程序违法。豫西公司已付杨某某工程款x.35元，另杨某某施工期间从建设单位天瑞集团领取了x元的钢材和水泥，以上累计支付x.35元，杨某某在起诉状中认可了220万元，而原审判决仅认定支付款是x.50元是错误的。因所有领取钢材、水泥的原始凭证由天瑞集团财务部门保管，其不愿意向豫西公司提供，豫西公司申请原审法院调取，原审法院在没能调取的情况下，采信杨某某主张的数额，程序不当。二、原审判决关于天瑞集团5、X楼杨某某施工工程造价认定没有考虑合同价让利因素，实际合同签订的优惠价格X楼仅为x.55元，X楼为x.53元,以上合计x.08元（扣除2!管理费）。原审法院不采用合同让利价格，判决豫西公司按鉴定价x.59元支付杨某某工程款，极为不公。三、原审判决标书款500元、招标保证金x元、办公费600元、史群发x.05元、郜军x元、水费5684.65元、电费3115.85元由豫西公司承担错误。标书款500元、招标保证金x元是杨某某为获取工程向天瑞集团交纳，办公费600元、史群发x.05元、郜军x元、水费5684.65元、电费3115.85元都是杨某某施工期间的实际支出，豫西公司收取2!的管理费并不包括这些费用。请求撤销原审判决，发回重审或改判，并由杨某某承担诉讼费用。
杨某某辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法。豫西公司出借资质，收取管理费，与让利无关。杨某某在施工时，天瑞集团有限公司增加了工程量，原审法院采纳司法鉴定结论正确。杨某某和豫西公司2006年12月3日签订的结算协议明确约定：“杨某某支付豫西公司所有人员工资x元（含所有费用）”。所以，原审法院判决标书款，招标保证金、水电费由豫西公司承担是正确的。请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：杨某某与豫西公司之间是何某系，杨某某施工部分工程款如何某算，豫西公司是否拖欠杨某某工程款，数额多少。
本院经审理查明：2006年2月，豫西公司与天瑞集团签订了天瑞集团职工5#、6#住宅楼《建设工程施工合同》，约定采取包工、包料、包工期、包造价、包质量、包安全的大包方式承包。后豫西公司把工程交给杨某某施工，收取工程造价2%的管理费用。2006年9月，工程尚未竣工时，杨某某和豫西公司、天瑞集团发生纠纷，杨某某与豫西公司终止了施工合同关系，剩余工程豫西公司另转包给他人。2006年9月5日，豫西公司对杨某某施工工程量进行了核实。同年12月3日，杨某某和豫西公司就工程量结算、工程款支付方式、管理费及税金、其他责任的承担等问题签订了《协议书》，该协议书约定：豫西公司在协议签订后10日内对杨某某施工部分作出工程量决算，杨某某对工程量决算若有异议，应在收到后3日内逐项书面提出，由双方共同委托中介机构重新决算，杨某某在约定的异议期限内没有书面提出异议的，视为同意豫西公司的决算；豫西公司提取工程造价2%的管理费用，杨某某另支付豫西公司所有人员工资共计壹万元整（含所有费用），税金按国家规定由豫西公司从工程款中直接扣除；因杨某某施工引起的诉讼，法院判决豫西公司承担金钱给付责任的，豫西公司有权从工程款中直接扣除实际支付金额；法院未判决的债务纠纷由杨某某负责解决，给豫西公司造成损失的，豫西公司有权向杨某某追偿。后因双方对工程造价预决算差异过大，协议未能履行，杨某某诉至法院，豫西公司亦提出反诉。
原审法院委托河南思泰工程造价咨询有限公司对杨某某施工的5#、6#楼造价进行了司法鉴定，结论为：5#楼杨某某施工工程造价（不含优惠）x.93元，按投标文件优惠，并提取2%管理费后，造价为x.18元，按合同价优惠，并提取2%管理费后，造价为x.55元；6#楼杨某某施工工程造价（不含优惠）x.66元，按投标文件优惠，并提取2%管理费后，造价为x.60元，按合同价优惠，并提取2%管理费后，造价为x.53元。
杨某某在诉状和一审庭审时自认豫西公司已支付工程款（含在天瑞集团领取的钢筋、水泥折款）220万元。豫西公司认为已支付杨某某现金x.35元，杨某某从天瑞集团领取水泥折款x元，钢筋折款x元，合计x.35元。豫西公司没有向法庭提供杨某某从天瑞集团领取水泥和钢筋的收据，仅提交天瑞集团住宅楼工程指挥部写的证明。二审时，杨某某否认收到的工程款是220万元，认可一审判决认定的x.5元。对豫西公司提交的x号收据和x号收据（合计x.85元）有异议，认为不是自己所写，并申请鉴定。
杨某某2006年1月1日支付天瑞集团标书款50O元，1月16日支付天瑞集团招标保证金x元，4月6日，支付占道费l000元，支付办公用品3350元，房租水电费4500元。杨某某认为纠纷发生后，价值21.18万元的工具设备和建筑材料，留在了工地，应由豫西公司给予赔偿，并提交了《工具设备及材料清单》。一审审理过程中，杨某某又提交一份《河南豫西建设工程有限公司天瑞5#、6#住宅楼四层以下钢材库》，所列钢材合计价值为x.34元，认为被豫西公司留在工地，请求豫西公司给予补偿。
杨某某施工中拖欠他人建筑材料款，法院从豫西公司执行走x.90元。豫西公司2006年8月1日支付水费5684.65元，7-8月份水电费3115.85元，办公费600元、史群发x.05元、郜军x元。豫西公司请求判令杨某某承担。
本院认为：豫西公司和天瑞集团签订5#、6#楼的《建设工程施工合同》后，交由杨某某施工，收取杨某某工程价2!的管理费，杨某某与豫西公司之间是借用资质施工关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。杨某某不具有建筑施工资质，故杨某某和豫西公司之间的施工合同应认定为无效。
关于杨某某施工工程造价。鉴定机构根据双方核实的杨某某施工工程量，鉴定出5#、6#楼实际造价、投标优惠价和合同让利价，因杨某某和豫西公司之间的施工合同无效，豫西公司和天瑞集团签订的5#、6#楼的《招投标合同》、《建设工程施工合同》约定的让利价对杨某某均不具有约束力，原审采用工程实际造价并无不当，豫西公司上诉认为应采用合同让利价的理由不能成立，本院不予支持。
关于豫西公司已支付工程款数额。杨某某在起诉状和一审庭审时自认豫西公司已支付工程款（含在天瑞集团领取的钢筋、水泥折款）220万元。本案二审期间，杨某某主张领取的工程款是x.5元，豫西公司主张支付的工程款是x.35元，双方均不能提交充分证据反驳对方主张的数额，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本院认定豫西公司已支付杨某某工程款220万元。杨某某对一审认可的证据，二审庭审后又申请鉴定，且未提出充分证据，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，本院对其申请不予准许。豫西公司申请法院调取证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的条件，本院予以驳回。
关于应从工程款中扣除的款项。根据杨某某和豫西公司的协议约定，豫西公司应从工程款中扣除2!的管理费x元，税金x.38元，豫西公司人员工资x元，法院执行款x.90元。
关于杨某某请求豫西公司支付的其他款项和豫西公司反诉请求杨某某承担的其他款项，原审判决处理正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定豫西公司已支付的工程款是x.50元不当，本院依据杨某某自认的220万元予以纠正。原审判决对其他事实的认定和处理正确，本院予以维持。豫西公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2009）平民初字第X号民事判决第二、第三项；
二、变更河南省平顶山市中级人民法院（2009）平民初字第X号民事判决第一项为河南省豫西建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付杨某某工程欠款x.31元及利息，（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年8月21日计算至本判决确定的还款之日）。
如果河南省豫西建设工程有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元、杨某某负担x元，河南省豫西建设工程有限责任公司负担x元；反诉费x元，河南省豫西建设工程有限责任公司负担x元，杨某某负担1900元。二审案件受理费x元，河南省豫西建设工程有限责任公司负担x元，杨某某负担2577元。
本判决为终审判决。
审判长庞敏
代理审判员何某平
代理审判员魏彩莲
二○一○年十一月十七日
书记员关晓海
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