上诉人（原审被告）：河南卓成实业集团有限公司（原平顶山市新东方房地产开发有限责任公司）。
法定代表人：王某某。
委托代理人：范某某。
委托代理人：周某某。
被上诉人（原审原告）：平顶山汽车运输公司。
法定代表人：李某某。
委托代理人：熊某某。
委托代理人：郑某某。
河南卓成实业集团有限公司（以下简称卓成公司）与平顶山市汽车运输公司（以下简称平顶山汽运公司）土地使用权转让合同纠纷一案，平顶山汽运公司于2009年7月9日向河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、卓成公司交付剩余房屋41套。2、卓成公司支付违约金70万元（按每月10万元计算至住房交付完毕之日）。3、诉讼费用由卓成公司承担。原审法院于2009年11月27日作出（2009）平民初字第X号民事判决（以下简称原审判决）。卓成公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人卓成公司的委托代理人范某某、周某某，平顶山汽运公司的委托代理人熊某某、郑某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年3月9日，平顶山市汽车运输公司第三分公司（以下简称汽运三分公司）（甲方）与平顶山市新东方房地产开发有限责任公司（以下简称新东方公司）（乙方）签订《联合开发建房合同书》一份，合同约定：“一、联合开发建房地点为东接汽车运输总公司，北接矿务局胶管厂、地质处家属院（以下称此地点为开发区域）。二、甲方应积极配合开发区域内职工房屋整体拆迁。三、开发区域的土地出让金由乙方承担，除出让金及国家规定的有关费及税和有关费用由乙方承担，余额土地款归乙方所有。四、乙方负责投资开发，涉及规划等开发手续由乙方办理并承担费用。五、乙方在开发区域内无偿为甲方职工建两室一厅住房130套，每套面积不低于70平方米。六、乙方自一栋楼位置的坐地户全部搬迁完毕开工之日起18个月将130套职工住房全部交付使用。否则每月赔付甲方10万元。此房安排在北边最后一栋楼东西一排。”2005年12月23日，汽运三分公司向平顶山市国土资源局卫东分局申请收回新华路北东侧家属院国有土地使用权（面积9007.6平方米）。2006年5月20日，汽运三分公司与平顶山市国土资源局卫东分局签订《土地补偿协议》一份，约定补偿标准为成交地价的60%。2006年10月8日，平顶山市人民政府作出平政土（2006）122、X号文件，决定收回国有土地使用权，并同意平顶山市国土资源局拟定的出让及补偿方案，以挂牌方式出让汽运三分公司位于新华路北段东侧9007.6平方米土地。2006年12月7日，平顶山市国土资源局与新东方公司签订国土出（2006）X号《国有土地使用权出让合同》，新东方公司依法取得该宗土地的使用权，并支付土地出让金x元。2007年3月12日，平顶山市非税收入管理局根据汽运三分公司的申请将x元支付给新东方公司。2007年12月16日，汽运三分公司（甲方）、新东方公司（乙方）、平顶山汽运公司拆迁安置办公室（丙方）三方签订《联合开发建房补充合同》一份，合同约定：一、甲方将合同内容的责任、权利和义务转交给丙方。2、安置楼房竣工后，按乙、丙双方协商后的分房方案执行。
原审另查明，1、2008年6月26日，平顶山市新东方房地产开发有限责任公司变更企业名称为河南卓成实业集团有限公司。2、卓成公司取得该宗土地后，将其开发为“东方花园”小区，该房地产项目因违法建设于2007年11月15日被平顶山市城市规划局处罚。3、根据土地宗地图和现场勘验显示，卓成公司依法取得的该宗土地面积为9007.6平方米，其北界线未达到矿务局胶管厂。该宗土地北界线与矿务局胶管厂南界线之间的空地面积为2016.1平方米，“东方花园”小区副一号楼向北突入该片空地8-9米。4、“东方花园”小区副一号楼未办理相关的建设规划手续。5、截止平顶山汽运公司提起诉讼之前，卓成公司共向平顶山汽运公司交付房屋89套，其中副一号楼X套、一号楼X套、汽运三分公司换房5套、为王某钦置换现金1套。
原审法院认为,《联合开发建房合同书》及《联合开发建房补充合同》的签订均系当事人真实意思表示，不违背法律、法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效。一、关于卓成公司以平顶山汽运公司交付的土地面积不符合合同约定为由要求减少交付房屋24套的抗辩理由是否成立的问题。首先，《联合开发建房合同书》及《联合开发建房补充合同》均未对土地面积进行明确约定。第二、卓成公司从其参加土地挂牌拍卖程序起，就应对该片开发区域内的土地面积有明确的知悉，而直至双方发生纠纷之前卓成公司也未向平顶山汽运公司提出减少交付房屋的要求，双方也未就此事达成任何协议。第三、平顶山汽运公司不仅通过法定程序向卓成公司交付了用于房地产开发的土地，而且根据合同约定将其应获得的土地拆迁安置补偿款578万余元也转让给了卓成公司，因此双方之间并不是简单的以土地交换房屋的逻辑关系。第四、卓成公司在开发建设中也实际占用了双方存在争议的土地。所以，卓成公司要求减少交付房屋24套的理由没有事实与法律依据，不予支持。二、关于卓成公司实际交付房屋数量的问题。平顶山汽运公司自认已交付89套，卓成公司认为已交付106套，对于差额部分卓成公司除李某海证言一份以外没有提供其他交房手续予以证明，而李某海本人经多次通知也未出庭作证或接受人民法院询问，对其证言的真实性无法核实，故对该部分证据不予采信。卓成公司称平顶山汽运公司向其借款应视为交付1套房屋的理由，因不是同一法律关系不予支持。卓成公司主张已交付106套房屋没有证据支持，不能成立，其已向平顶山汽运公司交付房屋数量为89套。三、关于平顶山汽运公司要求卓成公司支付违约金是否成立的问题。依据行政部门对该工地的处罚决定可以推断，该工地最迟应于2007年11月开工。根据合同约定，卓成公司最迟应于2009年4月底之前向平顶山汽运公司交付符合合同约定的房屋，而其至今未完全履行合同义务，已构成违约，应当承担违约责任，支付违约金。综上，平顶山汽运公司的诉讼请求应予支持。判决：一、河南卓成实业集团有限公司于判决生效之日起三日内向平顶山市汽车运输公司交付“东方花园”小区内房屋41套（每套面积不低于70平方米）。二、河南卓成实业集团有限公司于判决生效之日起三日内向平顶山市汽车运输公司支付违约金（违约金计算标准为每月10万元，从2009年5月计算至实际交付完毕之月）。案件受理费x元、保全费5000元，共计x元由河南卓成实业集团有限公司负担。
卓成公司不服原审判决上诉称，1、原审程序违法。《联合开发建房合同书》及《联合开发建房补充合同》是卓成公司与汽运三分公司和平顶山汽运公司拆迁安置办公室签订的。在合同履行过程中也是这两个单位具体参与，原审法院未将该两单位列为当事人，程序违法。2、《联合开发建房合同书》无效。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条的规定，汽运三分公司以土地使用权出资但未办理联建审批手续或土地使用权变更手续，而是由国土局将该块土地无偿收回，并挂牌出让，以获得60％的拆迁补偿款，故其无权以该宗土地的使用权作为投资签订联合开发建房合同。卓成公司是通过竞拍取得该宗土地的使用权，平顶山汽运公司无权以卓成公司使用该宗土地主张卓成公司交付130套住房。3、按卓成公司实际得到的土地面积计算，卓成公司应交付106套房屋。卓成公司通过挂牌出让取得的土地面积为9007.6平方米，比合同约定少了2016.1平方米。该2016.1平方米的土地使用权属于黄某树社区，与平顶山汽运公司无关。按照卓成公司所取得土地面积的比例计算，卓成公司应交付106套房屋，该106套房屋已实际交付。根据《联合开发建房补充合同》第二条的约定，双方已就减少房屋套数达成一致意见。卓成公司为安置2016.1平方米土地上的拆迁户，付出了大量资金和房屋，若平顶山汽运公司主张交付130套房屋，应将卓成公司补偿拆迁户的房屋计算在内。4、卓成公司按时交付房屋不存在违约行为。卓成公司正式开工时间是2007年12月26日，最后一户交付钥匙是2009年6月21日，不超过合同约定的18个月的期限。不存在违约行为。请求依法改判驳回平顶山汽运公司的诉讼请求或将本案发还重审。
平顶山汽运公司辩称，1、原审程序合法。汽运三分公司已将合同权利和义务转让给平顶山汽运公司拆迁安置办公室。拆迁安置办公室是平顶山汽运公司的内设机构，不具有诉讼主体资格。原审法院未将汽运三分公司和平顶山汽运公司拆迁安置办公室列为当事人不违反法律规定。2、《联合开发建房合同书》有效。案涉的国有划拨土地已经过政府批准，通过挂牌方式出让。同时合同约定土地拆迁安置补偿款归卓成公司所有，卓成公司也实际收到了该补偿款，故《联合开发建房合同书》是有效合同。3、卓成公司应交付130套住房。《联合开发建房合同书》对开发区域的土地面积未明确约定，因开发土地的取得必须经过挂牌拍卖的程序，故土地面积只能以挂牌拍卖的面积为准。从2006年12月7日卓成公司签订国有土地使用权出让合同，至平顶山汽运公司起诉前，卓成公司未提出减少交付房屋的数量，双方也未达成任何协议。卓成公司接受了x元的土地拆迁安置补偿款，并实际占用了争议的2016.1平方米土地，其应按合同约定交付130套房屋。卓成公司未取得争议土地的使用权，其安置争议土地上的拆迁户与本案无关。4、卓成公司迟延交付房屋构成违约。2007年11月15日平顶山市规划局责令卓成公司停止施工，可证明卓成公司在此之前就已经开工。其在2009年4月前应交付130套房屋，但至今未完全交付，其应按合同约定支付违约金。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的一致外，另查明，一、平顶山市人民政府平政土（1996）X号文和本院（1996）豫法行终字第X号行政判决确认，平顶山市X路X路交叉口以北200米处21.6亩土地，是1956年以“搬运合作社”名义征购的黄某树集体农庄土地，该宗土地所有权属于国家所有，使用权归平顶山汽运公司。《联合开发建房合同书》所约定的开发区域在该21.6亩土地范某内，但平顶山汽运公司未办理土地使用权证书。二、经双方质证，平顶山汽运公司实际接收房屋数量为89套。卓成公司主张以下房屋应计入130套房屋的范某：1、补偿黄某树社区X大套房和15万元，算5套房；2、按照黄某树社区的拆迁安置办法，补偿2016.1平方米土地范某内的拆迁户袁军正6套房，已交付5套；3、孙和尚等4拆迁户的主房在9007.6平方米土地范某内，平顶山汽运公司已经安置过。但其主张配房在2016.1平方米土地范某内，占用的是黄某树社区的土地，需补偿4套房才拆迁；4、王某、王某红、王某诏兄弟三人有三间主房，补偿其3套房；5、王某贤、李某海二人平顶山汽运公司已经安置过，又补偿其2套房；6、根据汽运三分公司与李某生签订的拆迁劳务合同，交付李某生1套房。以上共计21套房屋，除李某生是依据劳务合同交付房屋外，其余均是卓成公司为顺利拆迁已实际补偿或需要补偿的房屋。平顶山汽运公司辩称，该21套房屋不应计入130套房屋的范某，理由是：1、2016.1平方米土地的使用权属于平顶山汽运公司，与黄某树社区无关，以占用黄某树社区土地为由给予补偿毫无依据。2、根据合同约定，平顶山汽运公司负责130套房屋的分配，分配原则为一户一套。袁军正是拆迁户，可纳入拆迁安置范某进行安置，但对卓成公司补偿其6套房不予认可。孙和尚等4户、王某三兄弟及王某贤、李某海均已安置过，卓成公司另外给予补偿，平顶山汽运公司不予认可。3、李某生与汽运三分公司签订的拆迁劳务合同没有实际履行，早已作废。卓成公司未经平顶山汽运公司同意交付其房屋，平顶山汽运公司不予认可。三、“东方花园”小区副X号楼向北侵入2016.1平方米土地8至9米，该地南侧的X号楼违反规划的X层，盖了X层，导致该块土地已无开发利用价值。目前，在该土地范某内，尚有袁军正的住房和孙和尚等4户的配房未拆迁。
本院认为，关于原审程序是否违法问题。卓成公司与汽运三分公司及平顶山汽运公司拆迁安置办公室签订的《联合开发建房补充合同》是三方真实意思的表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。该合同第一条约定，汽运三分公司将合同内容的责任、权利和义务转交给平顶山汽运公司拆迁安置办公室。拆迁安置办公室是平顶山汽运公司的内部机构，不具备独立法人资格，应认定汽运三分公司将其在合同中的权利义务转让给了平顶山汽运公司。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十九条规定“合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。”该条款不是人民法院应当依职权追加当事人的强制性条款，卓成公司在一审诉讼过程中也未申请追加汽运三分公司参加诉讼，故其主张原审法院未将汽运三分公司和平顶山汽运公司拆迁安置办公室列为当事人参加诉讼，程序违法的理由不成立，本院不予支持。
关于《联合开发建房合同书》的效力问题。首先，《解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”根据《联合开发建房合同书》的约定，平顶山汽运公司提供开发区域的土地，只分配130套房屋，不承担经营风险，故该合同应认定为土地使用权转让合同。其次，《解释》）第十六条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”开发区域中的9007.6平方米土地使用权已经过政府批准，通过挂牌出让的方式转让给卓成公司，其余2016.1平方米土地使用权未经政府批准转让，故合同中除转让2016.1平方米土地使用权的部分无效外，其余部分均为有效。卓成公司主张合同无效的理由部分成立，本院予以支持。
关于卓成公司应交付房屋数量问题。首先，平顶山市人民政府平政土（1996）X号文和本院（1996）豫法行终字第X号行政判决确认，开发区域的土地使用权属于平顶山汽运公司。其次，《联合开发建房合同书》中关于转让2016.1平方米土地使用权的部分无效，因无效合同取得的财产，应当予以返还。卓成公司对该地不在挂牌出让的土地面积内是明知的，其在开发建设中实际占用了未出让的部分土地，且其违规建设行为导致2016.1平方米土地已无开发利用价值，平顶山汽运公司也无收回该地的可能。根据公平原则，平顶山汽运公司向卓成公司实际交付了开发区域的土地，卓成公司也已占有、使用，故卓成公司亦应按照合同约定向平顶山汽运公司交付130套房屋。再次，双方虽在《联合开发建房补充合同》中约定按协商后的分房方案执行，但协商并无结果，该约定不应视为双方对减少房屋套数达成一致意见。平顶山汽运公司认可已交付了89套，卓成公司应将剩余的41套房屋交付给平顶山汽运公司。卓成公司主张应按其获得的土地面积交付106套房屋的理由不成立，本院不予支持。
关于卓成公司补偿的21套房屋应否计入合同约定的130套房屋问题。首先，2016.1平方米土地的使用权属于平顶山汽运公司，以该块土地属于黄某树社区为由补偿房屋无事实和法律依据。其次，《联合开发建房合同书》第八条约定“130套职工住房的分配及使用由平顶山汽运公司负责，卓成公司不参与此事。如果拆迁户要求与卓成公司签住房合同，卓成公司只保证住房，不得收取任何费用。”故130套房屋的分配主体是平顶山汽运公司，卓成公司无权自行补偿房屋。即使拆迁户要求与卓成公司签订住房合同，卓成公司也应征得平顶山汽运公司同意才能分配住房。再次，平顶山汽运公司取得130套房屋是用于拆迁户的安置，故130套房屋的利益主体是拆迁户。卓成公司因拆迁而补偿房屋的目的是为进行施工建设，以谋求自身利益最大化。该行为既未征得平顶山汽运公司同意，也超出了对其他拆迁户的补偿安置标准。若将该21套房屋计入130套房屋的范某，则会造成已拆迁的部分拆迁户无法得到补偿安置，有违公平原则。故对卓成公司主张其补偿的21套房屋应计入合同约定的130套房屋，本院不予支持。但平顶山汽运公司未按合同约定办理2016.1平方米土地使用权的审批转让手续，且合同第八条约定：“平顶山汽运公司应积极配合开发区域内职工房屋的整体拆迁。”但平顶山汽运公司未善尽协助拆迁之义务，亦有过错。故对不符合安置条件，平顶山汽运公司主张不应补偿的房屋，卓成公司应另诉追偿；对未能追偿部分的损失，卓成公可另诉主张平顶山汽运公司直接承担相应的过错责任。
关于违约金问题。卓成公司至今未将房屋全部交付给平顶山汽运公司，构成了违约。但平顶山汽运公司未按约定将2016.1平方米土地使用权转让给卓成公司，亦构成违约。故对平顶山汽运公司主张卓成公司支付违约金不予支持。
综上，卓成公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，实体处理欠妥之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2009）平民初字第X号民事判决第一项；
二、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2009）平民初字第X号民事判决第二项。
三、驳回平顶山汽车运输公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各x元，河南卓成实业集团有限公司各负担x元，平顶山汽车运输公司各负担6835元，保全费5000元，由河南卓成实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长庞敏
代理审判员魏彩莲
代理审判员郑某
二○一○年十一月二十日
书记员梁培栋
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