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中铁十七局集团第三工程有限公司(以下简称第三工程公司)因与被申请人刘某某劳务施工合同纠纷一案

当事人:   法官:   文号:河南省高级人民法院

申请再审人(一审被告、二审上诉人)中铁十七局集团第三工程有限公司。住所地:河北省石家庄市X路。

法定代表人罗某某,该公司董事长。

委托代理人张瑞强,河北世纪联合(略)事务所(略)。

委托代理人续剑,河北世纪联合(略)事务所(略)。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)刘某某,男,X年X月X日出生。

申请再审人中铁十七局集团第三工程有限公司(以下简称第三工程公司)因与被申请人刘某某劳务施工合同纠纷一案,不服本院(2008)豫法民一终字第X号民事判决,向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2008年12月9日作出(2008)民申字第X号民事裁定,指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。申请再审人第三工程公司的委托代理人张瑞强、续剑,被申请人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘某某于2007年1月16日向南阳市中级人民法院提起诉讼,请求判令第三工程公司支付工程款、奖金、违约损失等共计438.4965万元,并承担本案诉讼费用。

南阳市中级人民法院一审查明:2005年9月30日,刘某某代表岭南项目路基四队与第三工程公司项目部签订一份《劳务施工合同》,主要内容为:一、主要内容:(一)合同方式:路基四队为第三工程公司工程施工提供劳务人员,并进行劳务作业项目工费综合单价承包,劳务费用综合单价见附表:《劳务承包项目及单价表》。(二)合同范围:由路基四队负责K45+x+100段路基填方工程的劳务承包。二、履约时间:(一)路基四队上场人数在正常施工期不得少于35人。(二)本合同劳务承包项目于2005年9月30日开工,至2006年5月20日竣工……。三、双方责任:(一)第三工程公司责任:1、为加强对路基四队劳务人员的组织与管理,第三工程公司成立现场管理机构,负责工程施工全过程的管理。2、负责编制实施性施工组织设计、技术管理和工程施工的质量监控检查隐蔽工程检查签认等工作,负责作业项目现场施工放样。3、负责编制施工、劳力、材料、设备等进场计划和统计报表,负责路基四队施工作业所需全部材料的供应和机械租赁。4、负责对路基四队劳务人员进行岗前培训,熟练掌握技术标准和操作要点,能够按项目部规定的作业程序进行施工,做到文明施工、安全生产。5、负责征地、拆迁及协调外部关系。保障工程施工用电、用水等,满足施工需要。6、负责对路基四队的工程计量支付,并按合同约定办理竣工结算。7、负责已完工程的竣工验收和竣工文件的编制及工程保修期内的维护保修工作。(二)路基四队责任:1、路基四队须按第三工程公司要求提供符合劳务承包施工的劳务队伍及相应的施工机具,并负责管理。2、必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料,保证工程质量和施工安全。如发生安全、质量事故,应负主要经济赔偿责任。3、路基四队必须严格遵守执行第三工程公司的各项规章制度,接受第三工程公司项目部领导和监督检查与指导,并为检验工作提供便利条件。4、认真按第三工程公司劳务培训计划参加相关工法、操作规程的学习和培训,严格按规定程序和质量标准进行施工作业。……四、劳务费的计量与结算:(一)路基四队同意向第三工程公司缴纳劳务费用总额的5%作为履约金(履约保证金随工程计价款相应扣除或视情况一次缴纳)。工程竣工验收合格后路基四队无违约时,随工程结算退还履约保证金。(二)本工程劳务费根据工程进度实行按季(月)计量支付。(三)当建设单位工程建设资金不能及时到位时,路基四队应按工程款拖欠比例承担相应的垫资款额……。六、违约责任:(一)第三工程公司原因造成工程质量不合格,而返工重做的,按实际发生的工程数量乘以该项目的工费综合单价计价付款。(二)因路基四队原因造成工程不能按期竣工交付,按5000元/天偿付逾期违约金,所完成工程量不符合质量要求,第三工程公司不予退还保证金。(三)第三工程公司有权按路基四队所完成工程量或劳务费用总额的5%预留质量保证金,工程完工经业主验收至保修期满,未出现工程质量问题全部退还路基四队。如发生质量问题,应由路基四队负责返修(返修所需工程成本费用由路基四队承担)或第三工程公司动用路基四队保证金返修,不足部分仍由路基四队负责。七、纠纷解决办法:……,(二)诉讼法院为第三工程公司住所地人民法院。八、附则:……,(三)合同未尽事宜,经双方协商后签订补充协议。(四)合同中的《劳务承包项目及单价表》是合同的有效组成部分。第三工程公司岭南高速公路NO13标项目经理部在合同上加盖项目部公章及项目部经理赵家寿签名,刘某某在合同上签名。合同附有《岭南项目路基土方合同清单》,对清表、利用土方、石方、弃土方、石方等所做工程价格进行了明确约定。在施工中,针对在具体施工中的奖罚、违约、单价等问题双方又于2006年8月25日签订一份《补充协议》,主要内容是:在维持原合同有效的前提下,对相应条款作如下补充:1、原合同清表1.5元/m2(含地面附属)不变。2、便道每米按100元计价,分两次计给,第一次按每米70元,剩余每米30元,在管段96区全部完成后,一次补给(包括平时维修和保养)。3、弃方:管段30公分按清表单价予以计价(扣除土方),涵洞弃方及所挖土方,按10元计算,其余弃方均按18元计价,台背回填按35元计价。4、K45+309.5至K46+937区间,根据现场实际及《2006年8月19日项目会议纪要》,土石比例为2:8,作为支付的依据,对前期所完成工程量,按调整后的土石比例予以补计。5、第三工程公司为促进刘某某工程进度,8月25日前刘某某完成管段所有93区顶填方,奖10万元;9月25日前完成刘某某管段94区顶填方,奖10万元;10月10日前完成刘某某管段96区顶填方,奖7万元。逾期未能完成,罚款20万元。6、刘某某管区所有挖填方必须在10月10日前确保96区达到验收标准,如连续下雨在3天以上,工期顺延,双方均不承担相应责任,任务划分按项目下达的阶段计划实施,每半月进行一次考评和计价,如未能完成施工计划,自动无条件退出现场。7、双方责任:(1)第三工程公司责任:如下列原因造成刘某某损失的,经双方指定人员签字后,按当天产值的双倍予以赔偿(15日内,累计2天不能正常供应雷管、炸药、油料造成刘某某损失,在刘某某规范施工的前提下,因报检资料不及时而造成刘某某损失的),以上原因造成工期延误,奖罚时间顺延、奖罚金不变。(2)刘某某责任:服从管理文明施工,无以上原因,不得以任何理由造成停工或罢工,如果造成第三工程公司的损失,除按刘某某当日应完成工程量,产值双倍罚款外,造成的其它损失均由刘某某承担;直至追究法律责任。8、其它事宜的说明:(1)设备的进场必须在2006年8月7日上午10点前到位(挖机1台、推土机1台、压路机1台、运输车辆6台),主要设备5日内必须是双机台套,如设备由第三工程公司造成的原因,不能正常施工,赔偿刘某某的损失,每台推迟1天罚款x元,进场后必须全段清表(8月13日完成,每推延1天罚款1000元),台背必须在18日前全部完成(506除外),每道每推迟1天,罚款5000元,按时完成每道奖励2000元。(2)关于多余土石方的调运,必须调出的爆破石方原则上粒径不得超出规范之外,每立方按7元计价,剩余方量在5000方以上,由土方四队弃除,少于5000方,由接收方弃除,并负责全断面的边坡处理。(3)关于弃土场的处理,第三工程公司一次补给刘某某1.5万元人民币,作为刘某某管段所有弃方的赔偿,如因弃土场处理不善,造成第三工程公司经济损失,从刘某某工程计量款中扣除。(4)由于前期征地款未到位,清表及开通便道,该队起了关键作用,特别奖励5万元,奖励文件另发。(5)洒水车、平地机按填方每立方1元扣除。(6)刘某某所属工程完工后,总工程量最终结算以图纸设计和现场监理签认为准。9、付款方式:每次计价后(即月计价),20天内支付,当次计价款中70%,本协议作为原合同的补充,双方签字盖章后生效,本协议生效后,之前,刘某某所提出的经济补偿均包含在本次调整后的单价协议内,无任何遗留问题……。

刘某某在该岭南高速公路K45+309.5至K46+937区间共长1727.4米进行施工,其完成的工程有:1、刘某某先后完成石方路基,路基换填土、改修便道、涵洞弃土、弃土方、消除涵洞台背土方、铺设土工格室,第三工程公司项目部使用刘某某机械费等计款x.86元。2、按照设计图纸要求完成该路段93、94、96区挖方x立方米、填方x立方米计算,刘某某完成弃方计款x元(挖方x立方米—填方x立方米×弃方每立方米18元);填土方计款x元(x立方米×20%×立方米/10元);填石方计款x.20元(x×80%×每立方单价22元),共计x.20元。3、第三工程公司项目部工程部负责人胡万勇、经理赵家寿于2006年9月4日先后签字认可“土方四队刘某某已按合同期2006年9月25日完成93区路基。”、“台背以(已)按合同期限完成。”2006年9月29日签字证明“土方四队刘某某已按合同期现(限)完成94区(9月25日)。”4、第三工程公司项目部领用刘某某柴油x.31元,购买刘某某加油机1台计价4500元,18吨储油罐1个,计价x元,刘某某为其垫资购买水泥预制管件3次,计价x元,合计x.31元。5、该工程在施工中刘某某先后多次在第三工程公司项目部预领工程款x元;在第三工程公司项目部领用炸药、雷管、柴油等材料计款x元,其中用炸药x公斤,柴油x.58升。刘某某认为第三工程公司所供炸药其比市场零售价每吨多加价3000元,多扣x元,柴油加价800元,多扣10万元,合计x元,应予以扣除。在该工程施工期间,第三工程公司项目部经理赵家寿于2006年10月26日借刘某某10万元。

刘某某另提供证据证明第三工程公司项目部供应炸药不及时,导致延误工期3个月损失:(1)挖掘机2台,月租金每台x元的租赁合同,计x元。(2)压路机1台,月租x元的租赁合同,计x元。(3)装载机1辆,月租x元的租赁合同,计x元。(4)推土机1台,月租金每台x元的租赁合同,计x元。(5)工人工资表,每人每月1500元,计x元,另房租每月360元的房租合同计1080元、电费3个月计979.62元(第三工程公司实际扣电费2006年11月—2007年1月为1090.24元),合计x.62元。请求按照合同约定双倍赔偿。

刘某某于2007年元月12日后撤出该工程,并诉至一审法院。

一审审理中,第三工程公司称所建工程已在2007年3月31日经河南岭南高速公路有限公司(业主)验收合格并交付。根据刘某某的申请,一审法院委托南阳方圆有限责任会计师事务所对刘某某实际完成劳务工程量、第三工程公司实际支付工程款以及第三工程公司所供炸药、柴油价格进行司法鉴定。鉴定结果为:一、刘某某完成的劳务工程量为x.73元。二、支付给刘某某的工程劳务款为x元,刘某某领材料款x.64元,合计为x.64元。另鉴定刘某某领炸药x公斤,吨价为6400元,计款x.60元;柴油0#x.85升,每升单价为4.75元,计价x.53元;柴油-10#x.73升,单价为4.85元,计x.84元。刘某某认为司法鉴定少计算30余万元,但未申请重新鉴定。第三工程公司认为刘某某申请鉴定已过举证期限,并对鉴定结果不予认可。

一审另查明:第三工程公司项目部属临时设置机构,其不具备企业法人资格,隶属第三工程公司管理。

一审法院认为,刘某某所出具的其与第三工程公司项目部以该公司名义签订的《劳务施工合同》及所附的《岭南项目路基土方合同清单》及《补充协议》是双方在平等、自愿的基础上签订的,是其真实意思的表示,应为有效合同。双方所签订的承建岭南高速公路X路基的劳务合同,实际上是由第三工程公司项目部所承揽的高速公路工程,由其负责工程质量、技术,并负责为刘某某培训技工,负责向业主(河南岭南高速公路有限公司)交付合格的工程。刘某某根据第三工程公司项目部的工程施工要求,组织人工、相应机械施工,由第三工程公司支付劳务报酬。刘某某所做每一道工序都是在第三工程公司的技术指导要求、监督、验收合格下完成。现刘某某在完成路基施工任务撤出工程后,请求第三工程公司支付工程款及违约金时,第三工程公司认为刘某某所做96区工程不符合验收标准,并对刘某某所做工程结算办法提出异议。为此,根据刘某某申请,一审法院委托南阳方圆有限责任会计师事务所对刘某某所完成劳务工程量进行鉴定为x.73元,刘某某预领工程款x元,在第三工程公司处领材料计款x.64元,其中领材料款中对领炸药价格鉴定计算计x.60元,柴油价格鉴定计算为x.37元。刘某某对该鉴定质证认为对其所做工程总计少计算30余万元,第三工程公司质证不认可该鉴定。双方对此均无提出重新鉴定。一审法院对该鉴定予以认可。已领工程款应减去第三工程公司在计算扣除刘某某所领炸药、柴油扣款中高出市场价位不合理部分,即按鉴定价格计算其多扣的x.98元。对于双方按照合同约定刘某某在按期完成93区、94区各奖励10万元,按期完成四道台背奖励8000元,补充合同约定在前期征地款未到位,刘某某在清表及开通便道起了关键作用,特别奖励5万元,及弃土场处理补偿刘某某x元,双方均无异议,应予认可。对于96区X万元应否予以奖励的问题,根据补充合同约定“……,(15日内,累计2天不能正常供应雷管、炸药……),以上原因造成工期延误,奖罚时间顺延,奖罚金不变”。因双方提供的刘某某施工队所领炸药的领料单证明第三工程公司供料时间不及时,故工程延期责任在第三工程公司。第三工程公司提出该96区未完工,工程质量不合格,未经验收,但事实上该工程已于2007年3月31日经业主验收合格并交付。第三工程公司对此未能提供刘某某违约的相应有效证据,故该7万元奖励应予支付。对于在该工程施工期间,第三工程公司项目部经理借支刘某某10万元应否由第三工程公司予以支付的问题。由于该项目部经理借款是在履行职责期间,刘某某称其借款事由就是为工地施工进料而借款,故应当由第三工程公司偿还。刘某某另要求支付逾期利息的请求符合法律规定,应予支持。故应从其起诉主张权利之日起即2007年元月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。对于刘某某请求,由于第三工程公司资金不到位,不能及时供料(炸药、油料等),应按补充合同约定,双倍赔偿其3个月的实际损失,并提供其按合同约定和其施工所使用由其租赁挖掘机2台,月租费每台x元,压路机1台,月租费x元,装载机1辆,月租费x元,推土机1台,月租费x元,工资表,每人每月1500元,3个月合计x元,3个月工人生活费,每天每人10元,合计x元;房租费每月360元,已支付第三工程公司2006年11月、12月6和2007年元月电费1090.24元,共计x.24无。对此,一审法院认为,双方对刘某某租赁机械的约定事实清楚,第三工程公司供应炸药、油料不及时的事实存在,合同违约赔偿责任约定明确。故按两个月实际损失x.35元双倍赔偿较为适当。对于第三工程公司反驳刘某某所做工程质量不合格,自行撤离及造成其自行返工的损失,因未提供相应有效证据予以支持,不予采信。第三工程公司项目部属临时设置机构,其不具备企业法人资格,隶属第三工程公司,故应由第三工程公司承担相应的责任。南阳市中级人民法院于2007年11月28日作出(2007)南民一初字第X号民事判决:一、刘某某提供的双方所签订的《劳务施工合同》、《补充协议》为有效协议。二、在判决生效后10日内,由中铁十七局集团第三工程有限公司支付拖欠刘某某劳务工程款x.07元及利息(利息自2007年元月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至欠款付清之日止)。三、在判决生效后十日内,由中铁十七局集团第三工程有限公司支付刘某某违约金x.70元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元,保全费x元,鉴定费x元,合计x元,由中铁十七局集团第三工程有限公司负担x.5元,刘某某负担x.5元。

本院二审经审理另查明:一、第三工程公司提供了四次验工计价表,该验工计价表上有刘某某及第三工程公司项目经理赵家寿的签字。

二、南阳方园有限责任会计师事务所作出的宛方会评报字(2007)X号司法鉴定报告书中第八项“特别事项说明……2、上述刘某某完成的劳务工程量是依据图纸设计及现场签认计算得出。”鉴定人员谢磊、张振廉为注册会计师,证书编号分别为x和x,杨劲伟为造价工程师,证书编号为建(造)x。南阳方园有限责任会计师事务所2001年7月19日取得《工程造价咨询单位乙级资质证书》,编号为x。

其他查明事实与一审认定一致。

本院二审认为,关于工程总价款如何确定问题。本案双方对工程量及工程款的计算存在争议,第三工程公司虽然提供了四张验工计价表,但并不是双方对全部工程量最后的决算,双方仍然对工程总量及工程总造价有争议。在这种情况下,为查清案件事实,一审法院接受刘某某的申请进行工程造价鉴定并无不当。鉴定机构及人员具备相关鉴定资质,鉴定程序合法,鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。第三工程公司上诉称鉴定结论仅是以图纸为依据进行的鉴定,但是从鉴定报告的内容说明看,鉴定结论对刘某某完成的劳务工程量的计算是依据图纸设计及现场签认,第三工程公司上诉不当,本院不予采信。关于工程奖励款和补偿款的问题,对93区、94区及台背工程,因第三工程公司的工程负责人胡万勇和经理赵家寿签字认可上述工程按期完工,因此按照《补充协议》第5条、第8条第(1)项的约定,上述工程应该给予刘某某奖励。对于开通便道奖和弃土场补偿款因《补充协议》第8条第(3)、(4)项明确约定要奖励和补偿给刘某某,因此本院予以支持。对于96区工程奖励款问题,因96区工程延期完工,对延期完工的原因,刘某某认为是第三工程公司不按时供料导致,并提供了施工工人出庭作证,且《爆炸物品库进出人员登记表》中第三工程公司项目部供给刘某某施工队材料的时间确实有不连续的现象,因此本院认为第三工程公司存在的供料不及时的违约行为。第三工程公司称工程延期完工是刘某某施工队的原因,且工程质量不合格,但没有提供充分的证据,其主张因证据不足本院不予采信。对于材料加价部分应否返还给刘某某的问题,因经鉴定第三工程公司供给刘某某的材料价格有明显高于市场价的不合理部分,因此,一审判决第三工程公司予以返还符合公平原则,本院予以维持。对于刘某某的损失数额,刘某某提供了损失实际发生的相关证据,一审法院对其损失酌定按两个月予以赔偿,并参照《补充协议》第7条第(1)项的约定赔偿损失的计算方法,即第三工程公司15日内累计两天不能正常供应雷管、炸药、油料造成刘某某损失的,经双方指定人员签字后,按当天产值的双倍予以赔偿。一审法院酌定按两个月损失数额的双倍予以赔偿符合双方约定的计算方法,本院予以维持。综上,一审判决认定事实清楚,程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,本院于2008年6月26日作出(2008)豫法民一终字第X号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费x元,由中铁十七局集团第三工程有限公司负担。

第三工程公司申请再审称,双方在合同履行过程中并无争议,已办理结算4次,共计价x元。现双方对合同约定的工程结算方式和单价也不持异议,只剩部分尾款未计价,不足60余万元,应按合同约定继续办结计价手续。但刘某某为了推翻合同中约定的结算方式和结算结果,在庭审结束后单方申请鉴定,一审法院准许并组织鉴定,在鉴定委托事项中对刘某某全部完成的劳务工程量、第三工程公司实际支付的工程款,以及所提供的雷管、炸药、柴油的价格一并进行了司法鉴定。一审法院对双方已经认可完成的劳务工程量进行司法鉴定,变相通过司法鉴定推翻了原来的计价工程量,另行以鉴定代替了结算。全面鉴定刘某某完成的劳务工程量既不符合法律规定,也不符合当事人约定,人为地扩大了鉴定范围。鉴定报告重复计算了工程量,鉴定单位和鉴定人员不具备工程造价资质和资格,出具的鉴定报告应当认定为无效。从承包方式看,刘某某实施的是劳务承包,即包工不包料,材料由第三工程公司供应;从核算方式看,双方实施的是综合单价计价方式,综合单价中包含有材料费,而且是一次性包死,不作调整;从具体施工和结算过程看,双方也是按合同约定办理的,先由第三工程公司供应材料,然后再从具体结算当中扣除。故本案不存在材料差的问题。刘某某违约事实清楚,逾期完工违约责任应当由刘某某承担。根据合同约定,刘某某的工程应当在2006年10月10日完成,而事实上刘某某直到2007年初才完工。刘某某认为之所以逾期完工,是由于第三工程公司供应炸药不及时所致。从第三工程公司提供的《爆炸物品库进出人员登记表》记载的内容看,领取炸药的时间从2005年12月27日至2006年12月28日基本呈连续性,一直有其他相关人员在领取炸药,这说明第三工程公司不存在供应炸药不能的情况,刘某某应根据实际施工所需领取炸药,而不是必须天天领取,故刘某某逾期完工的违约责任应由刘某某承担。刘某某逾期完工,故其不应当享受按期完工奖励。刘某某施工的部分工程不合格真实存在,刘某某未经验收,擅自撤离工地,第三工程公司代为返工,造成经济损失。第三工程公司要求撤销本院二审判决,公正判决。

刘某某辩称,一、一审法院委托作出的鉴定结论程序正当,应予采信。第三工程公司称工程结算方式应该以图纸设计和现场监理签认为准。但是对刘某某完成的填方、弃方部分,第三工程公司没有进行过任何确认,那么对填方和弃方的工程量应该按照图纸设计计算,这也符合双方合同约定。对现场监理签认部分的劳务量,刘某某已经提交了有第三工程公司签字的所有证据。第三工程公司提交的验工计价表上虽然有双方签字,但上面的工程量及款项与事实不符,只是为了争取建设单位的拨款而造的假材料,不能用于本案双方的结算依据。二、材料差价问题,第三工程公司利用转包方的地位和便利条件,以明显高于市场的价格从刘某某的劳务费中扣除,显失公平。刘某某为尽快施工,只能在违背真实意思的情况下签字领料。一审判决第三工程公司返还多扣材料款是正确的。三、工程奖励款问题,93、94区刘某某均按期完工,96区之所以不能按期完工是因为第三工程公司不能按时供料导致,对此刘某某提供了施工记录、工人证言以及领料单均证明第三工程公司存在不按时供料的违约行为,按照补充协议约定,因第三工程公司原因导致工期延误的,奖励款不变。一审判决第三工程公司支付奖励款是正确的。四、刘某某提供了大量证据证明第三工程公司存在不按时供料的违约行为,按照补充协议第7条第(1)项的约定,十五日内累计两天不能正常供应雷管、炸药、油料造成刘某某损失,按当天产值的双倍予以赔偿。刘某某提供了损失的证据,一审判决双倍赔偿损失是正确的。请求维持二审判决。

本院再审经审理查明的案件事实与本院二审查明的案件事实一致。

本院再审认为,第三工程公司和刘某某双方虽然进行了四次验工计价,但双方共同认可这四次验工计价是对刘某某施工的部分工程的工程量和工程价款的验工和计价,并不是对刘某某施工的全部工程的工程量和工程价款的验工和计价。在双方对除四次验工计价的工程之外的其他工程量存在争议且难以确定的情况下,受一审法院委托,鉴定机构对刘某某完成的全部工程量进行鉴定,并根据双方合同的约定计算出相应的工程价款,一审法院的这种做法有助于查清案件事实,从而也不失为解决纠纷的一种方法。第三工程公司提出鉴定报告重复计算了工程量,但对此未举出相应的证据。第三工程公司提出鉴定单位和鉴定人员不具备工程造价资质和资格,不符合实际情况,第三工程公司要求认定鉴定报告无效的主张,本院不予支持。刘某某从第三工程公司处领取炸药和油料,这些物品经鉴定,第三工程公司供给刘某某的价格高于市场价格,该高出部分属于第三工程公司从刘某某所应得的劳务工程款当中的不合理扣款,该不合理扣款一审法院从刘某某的已领工程款当中减去并无不当。从《爆炸物品库进出人员登记表》的内容来看,第三工程公司确实存在供料不及时的情况,刘某某未按期完工是由于第三工程公司不及时供应炸药所致,故刘某某不应当承担不能按期完工的违约责任,第三工程公司应当将按期完工奖励款支付给刘某某。按照双方签订的补充协议的约定,第三工程公司15日内累计两天不能正常供应雷管、炸药、油料造成刘某某损失,按当天产值的双倍予以赔偿,一审判决根据刘某某提供的损失的依据判令第三工程公司赔偿刘某某的损失并无不当。第三工程公司提出刘某某施工的部分工程质量不合格,未经验收,但事实上该工程已于2007年3月31日经业主验收合格并交付。第三工程公司提出刘某某施工的部分工程其代为返工,造成经济损失,但未提供相应证据。综上,第三工程公司的申请再审的理由不能成立,本院不予支持。原判正确,应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

维持本院(2008)豫法民一终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长王春娥

代理审判员黄某玲

代理审判员张军委

二0一0年十一月十七日

书记员马玉丽



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