江苏省高级人民法院
民事判决书
(2002)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)江苏广丰羽毛有限公司(以下简称广丰公司)，住所地江苏省江浦县X区。
法定代表人巫某，广丰公司董事长。
委托代理人宋辉，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人陶国中，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)德胜制衣有限公司(以下简称德胜公司)，住所地香港九龙红鹤翔街l号维港中心第一座南翼五楼X-X室。
法定代表人黄某，德胜公司董事长。
委托代理人张峙，南京汇天律师事务所律师。
广丰公司因货物买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2000)宁经初字第X号民事判决，于2002年5月9日向本院提起上诉。本院于2002年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2002年7月30日组织证据交换，并于2002年9月6日、9月26日公开开庭进行了审理。广丰公司委托代理人宋辉、陶国中，德胜公司委托代理人张峙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定的事实：
巫某为（略）.(平阳实业股份有限公司，以下简称平阳公司)、（略）.，LTD(大洋羽绒有限公司，以下简称大洋公司)股东。1994年起，巫某任大洋公司的总经理，梁锦玲为德胜公司销售部经理。1997年起，德胜公司与大洋公司有业务往来，双方的业务均由巫某和梁锦玲作为经办人进行商谈，双方的交易惯例是：双方口头协商全年的羽绒购销数某，确定后，德胜公司将购买计划下达给国内的代理商，即东方集团上海丝绸进出口有限公司(以下简称上海丝绸公司)，并委托上海丝绸公司自行确定国内的加工厂加工成衣，而后，上海丝绸公司根据加工厂的生产进度和计划，明确需要多少羽绒原材料后，经报德胜公司同意后，由德胜公司委托上海丝绸公司，以上海丝绸公司的名义与大洋公司签订购销羽绒的分合同。上海丝绸公司收到对方交付的羽绒后，先行支付货款，然后再由德胜公司和上海丝绸公司统一进行结算。1997年广丰公司成立，巫某任法定代表人，国内的羽绒购销业务基本上由广丰公司和德胜公司做。境外的（略）(以下简称（略）公司)是巫某以往从事羽绒业务的合作伙伴，（略）公司的经办人是（略）。在本案所涉的购销合同羽绒中，境外的（略）公司事实上充当广丰公司代理人的角色。
2000年的羽绒业务，开始亦是由梁锦玲和巫某、（略）商谈的，双方继续沿用了以前熟悉的交易习惯。2000年3月，梁锦玲与巫某、（略）三方在香港见面，基本商定2000年全年的羽绒购销业务后，德胜公司于2000年3月28日，将与广丰公司谈妥的2000年的购买羽绒的数某、价某、履行方式，传真给上海丝绸公司，以便其确认和安排加工厂的生产计划。同年4月3日，德胜公司给巫某发传真，要求其将双方商谈的购销羽绒的内容以销售确认书的形式传真给德胜公司，以便德胜公司开立信用证；同年4月5日，德胜公司将与广丰公司谈妥的2000年的购买羽绒的数某、价某、履行方式，亦传真给境外的（略）公司。同年4月6日17时47分，广丰公司从平阳公司的传真机上将销售确认书(计二页)传真给德胜公司，合同号（略）。该传真件广丰公司签字，德胜公司收到传真后，对销售确认书中第一页的内容进行修改，并告之广丰公司，4月7日ll时02分，广丰公司在同一传真机上将德胜公司修改过的部分重新打印后，将第一页又传给德胜公司，德胜公司收到后，梁锦玲在销售确认书上签字，并于同日ll时28分将签字确认的销售确认书传回给广丰公司。
合同成立后，双方经协商，广丰公司同意德胜公司先开200万美元额度的信用证。2000年4月lO日，香港标准渣打银行开出了“申请人德胜公司，收益人广丰公司，合同号（略），金额（略）.58美元，到期日2000年8月12日的（略）－S号”跟单信用证。广丰公司收到信用证后于4月12日发传真给原告，提出德胜公司开立的上述信用证不能办理打包贷款，请求重开信用证。2000年4月13日，德胜公司发传真给境外的（略）公司和巫某，提出德胜公司已开出备用信用证，若信用证条款对方有不能接受的地方，德胜公司可以采取货到付款(COD)，即可以采用现金支付货款。对此广丰公司法定代表人的秘书萧美珠又发传真给德胜公司：编号为（略）－S信用证不符合我们的要求，我方将通知银行将信用证退回原开证行。德胜公司收到后，于当日向香港渣打银行申请开立备用信用证，渣打银行接受德胜公司的开证申请后，将备用信用证副本发送给德胜公司确认，以便随时准备开证。2000年4月14日7时09分，（略）和巫某发传真给德胜公司：“（略）(巫某的英文名称)和我目前在美国的辛辛那提……我们必须要请你们在我们可以交货之前将备用信用证立即开出来。该备用信用证必须在香港时间2000年4月17日下午6点之前开给我们。我们要再次说一下，只有备用信用证才是可以接受的”。2000年4月14日下午7点01分，德胜公司将同意另行开立备用信用证的意见和即将开出的备用信用证内容和信用证议付条款传真给（略）和巫某，并让巫某审查以上内容，若同意，德胜公司在明天之内可以开出相关的文件，广丰公司最迟4月17日可以收到这些文件的正本，并说明这是在本阶段德胜公司可以为广丰公司所做的最大帮助。（略）公司收到传真后，经办人（略）代表（略）公司及广丰公司回传真给德胜公司，内容是：“收到了备用信用证的传真，但要求除去第二条，其余的接受”。2000年4月15日上午，德胜公司又发传真给（略）公司和巫某，内容是：“我司认为备用信用证中的第2点是必须要的，它与贵方的销售确认书（略）中所提及的条款相同。贵方的工厂必须委托我们给贵方开具有德胜公司签字的文件，因为这是我方开证银行而不是我们的审计委员会所规定的唯一条款”。2000年4月15日下午，德胜公司又发传真给（略）公司及巫某，内容是：“我们在4月13日就知道了你们所要求的标准格式……根据我们所开出的信用证，支付有一个条件，德胜公司必须要得到贵方的通知，并要得到贵方所提供的有关在60天时间过去后贵方在中国的工厂仍未收到付款的证明文件。我方已经按照我方所答应的那样开出了我们的备用信用证，而贵方就必须执行你们的交货合同，这是贸易双方之间的销售确认书所规定的精神”。
2000年4月16日，（略）给德胜公司发传真：“如果60天期限过后，工厂仍然没有付款，那么广丰公司就可以在不经德胜公司签字的情况下，提取该备用信用证上的款项，这一点德胜公司必须在2000年4月17日下午6点之前，在该备用信用证上得到修改”。德胜公司收到上述传真后，黄某胜于2000年4月17日给（略）公司发了传真，内容是：“我懂得对方对中国工厂在贵方交货后60天内能否及时结帐有疑虑，然而贵方不接受信用证中第二项条款，同样包含有对我方不信任的意思在内”。2000年4月17日下午7时57分，（略）和巫某联合给黄某发了一份传真，主要内容有l、回顾（略）公司和德胜公司三年来羽绒购销业务的贸易数某和货款结算情况。2、陈述不同意德胜公司备用信用证的第二条的理由，认为德胜公司并不信任我们，主要是害怕我公司会在没有正当理由的情况下兑现备用信用证上的资金，而我公司只是需要用信用证来保护我们，给我们安全感，保证我们能及时收到款项。2000年4月18日德胜公司又给（略）公司发传真，要求他们在4月19日下午6点，对今年4月到7月将要交付的300吨羽绒材料的采购条款采用哪种意见予以确认，或者由他们另外提出建议，否则将认为对方无意解决双方之间的分歧，亦没有诚意执行整个合同，那么德胜公司将采取法律程序，追究广丰公司的违约责任。2000年4月18日下午4时59分，（略）发了一份传真给德胜公司，内容是：参阅4月17日发给黄某的传真内容可以作为对你们的回复。以后德胜公司与（略）公司、广丰公司不再有文件传真往来。
2000年5月5日，5月8日，德胜公司在广丰公司无望履行合同的情况下，即通知信用证开证行取消上述两份信用证。
原审法院还认定：2000年3月28日，上海丝绸公司收到德胜公司将其与广丰公司谈妥的2000年购销羽绒的品质、数某、价某、交货地点的表格传真件后，即按德胜公司的委托和计划指令，拟定2000年与广丰公司之间的羽绒购货分合同。嗣后，上海丝绸公司代理德胜公司，于2000年4月5日和6日分别和广丰公司签订了KB－l、KB－2两份购货合同。KB－1购货合同约定，广丰公司交付56％灰鸭绒205公斤(含羽绒损耗量)；KB－2购货合同约定广丰公司交付56％灰鸭绒（略）公斤(含羽绒损耗量)。上述合同已履行完毕，货款合计人民币（略）元亦付清。2000年5月初，上海丝绸公司再按德胜公司的委托和计划指令，和广丰公司之间签订其他购货分合同时，广丰公司不同意在购货合同上盖章签字，亦不同意履行合同。
2000年5月22日，德胜公司和上海丝绸公司就广丰公司不能供货的羽绒品种、数某，按当时的市场价某订了总价某是（略）元人民币的补货合同，转由上海丝绸公司供货。此后，上海丝绸公司分期分批提供了羽绒，德胜公司亦分期分批支付货款，至2000年10月26日止，德胜公司付清了最后一笔羽绒款。德胜公司支付的全部羽绒货款计（略）.8美元。德胜公司、广丰公司按在销售确认书上商定的羽绒单价(以美元为计价某位)，依当时的汇率换算成人民币后，再计算广丰公司不能供货的羽绒总价某为人民币（略）.50元。上海丝绸公司就广丰公司不能供货的羽绒品种、数某，按当时的市场价某货后，计算总价某为人民币（略）.60元，上述两数某差是人民币（略）.10元。德胜公司依付款时的汇率换算成美元为（略）.73元。
原审法院另认定：2000年，羽绒价某很不稳定，呈现价某上涨趋势，4月至6月，国内羽绒价某大幅上涨。
原审法院认为，德胜公司和广丰公司之间存在真实的购销合同关系。2000年4月7日，德胜公司与广丰公司签订的销售确认书系双方当事人的真实意思表示，且内容合法，具有合同的法律效力。德胜公司在履行与广丰公司签订的购销合同中并无违约和不当之处。广丰公司未能按照合同约定的义务，全面正确地履行合同义务，构成违约，应当承担违约的民事法律责任。德胜公司在广丰公司不全面履行合同的情况下，就广丰公司不履行部分和上海丝绸公司签订的补货合同亦是真实的，双方已实际履行完毕，德胜公司为此多支付人民币（略）.10元，德胜公司依付款时的汇率换算成美元为（略）.73元。德胜公司要求广丰公司赔偿因其违约而造成的损失及支付利息的诉讼主张是合理的，应当依法予以支持。但德胜公司和广丰公司之间的购销合同，在中国境内进行，德胜公司关于广丰公司应以外币计价某偿其损失及支付利息的主张不予支持，仅支持德胜公司要求广丰公司以人民币赔偿其损失及支付利息的主张。广丰公司提出与德胜公司之间不存在购销合同，即使合同成立，也享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权的抗辩理由，缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。该院判决：广丰公司一次性赔偿德胜公司人民币（略）.10元及相应利息。本案案件受理费（略）元，保全费（略）元，合计（略）元，由广丰公司承担。
广丰公司上诉称：一、广丰公司与德胜公司的合同未成立。1.2000年4月6日的销售确认书是德胜公司变造的，其提供给法院的销售确认书传真件的前后两页时间不同；2.德胜公司提供的销售确认书上传真代码0886为台湾地区，并非广丰公司所在地大陆，原审法院认定事实中有关广丰公司的传真实际均为萧美珠行为，而萧美珠并非广丰公司的职员；3.德胜公司提供的销售确认书上广丰公司张瑞宗的签字并非张本人所签，对此张瑞宗本人到庭作证；4.原审法院以双方之间存在交易惯例佐证合同成立，违背事实：(1)广丰公司未授权任何公司签订合同；(2)原审法院一方面认为（略）公司是巫某的合作伙伴，一方面又认为（略）公司事实上充当巫某在广丰公司的代理人，无事实依据；(3)原审法院认定双方的交易惯例与事实不符，广丰公司与上海丝绸公司4月5日签订的KB－1、KB－2合同已履行完毕，与本案销售确认书无关；二、本案合同即使成立，也是违反《中华人民共和国外汇管理条例》第四十条的规定，构成套汇，应认定合同无效；三、即使合同有效，广丰公司享有先履行抗辩权。根据所谓2000年4月6日销售确认书，德胜公司应开具USD（略）.02元的备用信用证，但广丰公司至今未收到上述备用信用证，德胜公司开具的100多万美元的信用证与销售确认书不符；四、即使合同有效，且广丰公司放弃了先履行抗辩权，广丰公司还享有同时履行抗辩权，因德胜公司未开具备用信用证，也未与广丰公司达成进一步的协议，广丰公司无必要交付羽绒；五、德胜公司与上海丝绸公司签订的补货协议无相关证据加以证明；六、原审法院对补货产生的损失再计算利息缺乏依据。综上，请求二审法院依法判决广丰公司不承担任何责任，并由德胜公司支付所有的诉讼费用。
德胜公司认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，德胜公司向法院提供的证据及广丰公司质证意见如下：
1、Dun&（略）(（略）)Ltd
[邓白氏(上海)公司(美国一家资信调查公司)]2001年6月的调查报告。该证据证明平阳公司是台湾的私人有限公司，其股东为（略）及其家属成员，董事长（略），副总经理（略）、（略）(巫某)、（略），秘书（略）(萧美珠)等为公司的主要负责人。大洋公司为其下属企业，股东及管理层与平阳公司同。
2、1998年5月，萧美珠从大洋公司传真机上以（略）.，LTD(中西太平洋羽毛公司)的名义发给德胜公司的传真。内容为，通过电话得知德胜公司有关订单，并告知德胜公司有关广丰公司的联络方法及联系人张瑞宗，平阳公司的联络方法及联系人萧美珠。德胜公司以此证明其与大洋公司谈妥的订单，只要通知广丰公司，广丰公司即安排履行，在本合同履行中，与平阳公司的萧美珠或广丰公司总经理张瑞宗具体联系订单业务均可。广丰公司认为上述证据与其无关。
3、1999年3月4日，（略）公司销售部副总裁（略）发给德胜公司的传真。该传真提到其与台湾合作方就货物报价某行了核实，并询问德胜公司是否接受报价。德胜公司以此证明（略）公司与巫某是合作方。对此证据广丰公司不予认可。
4、1999年5月，大洋公司与上海丝绸公司签订的购货合同。该合同卖方抬头为广丰公司；另德胜公司订单执行简表中有大洋公司巫某字样，其中合同号（略）、（略）与前述购货合同吻合。德胜公司以此说明按以往交易习惯，大洋公司与广丰公司是同一公司。广丰公司对证据的真实性不予认可
5、2000年4月6日，巫某以大洋公司的信笺纸发给上海丝绸公司陈建华的指示，但署名为广丰公司巫某。德胜公司欲以此证明的内容同证据4。广丰公司对此传真认可。
6、2000年3月28日，（略）公司发给德胜公司的传真。内容为：上星期在香港，巫某能认可德胜公司300吨羽绒的购买量。另外提及羽绒的市场价某正在飞涨。广丰公司对此份传真的真实性不予认可。
7、德胜公司2000年3月28日发给上海丝绸公司的传真，及经电讯盈科证明属实并经公证的话费帐单。内容为告知上海丝绸公司羽绒订单数某及价某。证明1.德胜公司与广丰公司之间确有销售确认书中所表明的羽绒销售关系。2．从上海丝绸公司与广丰公司签订的KB－l、KB－2购货合同内容看，KB－l、KB－2购货合同是对德胜公司与广丰公司之间签订的销售确认书的实际履行。广丰公司对证据的真实性认可，但认为证明的内容不实。
8、2000年4月3日，德胜公司就羽绒购销问题发给巫某的传真及香港电讯的话费帐单。内容是催促其按双方谈妥的羽绒品质、数某、单价某定一份销售确认书传真过来，并就开信用证及交货问题进行了说明。该传真发往平阳公司的传真机。广丰公司对话费帐单的形式要件认可，但认为该传真发给平阳公司，与广丰公司无关。
9、2000年4月5日，德胜公司就销售确认书所确定的羽绒品质、数某、价某及加工羽绒成衣的款号问题发给（略）公司的传真。该传真证明（略）公司与巫某是合作伙伴，此证据经电讯盈科证明属实。广丰公司认为与其无关。
10、2000年4月6日，萧美珠将草拟并打印的、卖方为广丰公司的售货确认书(共2页)传真给德胜公司；德胜公司对支付条款(在第1页上)修改后传真给了萧美珠，4月7日萧美珠按德胜公司修改条款打印后，将售货确认书第一页再次传真给德胜公司，德胜公司由梁锦玲签字，另卖方广丰公司栏下有“张瑞宗”的英文签字，但张瑞宗到庭作证对上述签字不予认可。
11、2000年4月13日，德胜公司就销售确认书的履行细节发给上海丝绸公司的传真。该证据经电讯盈科证明属实。广丰公司认为与其无关。
12、上海丝绸公司和广丰公司签订的KB－l、KB－2购货合同及广丰公司交货和上海丝绸公司付款的证据。德胜公司据此证明上海丝绸公司和广丰公司签订的KB－l、KB－2购货合同中约定的羽绒品种及数某和德胜公司、广丰公司之间的销售确认书中约定的羽绒品种及数某是一一对应的，证明广丰公司交付了部分羽绒，德胜公司、广丰公司之间签订的销售确认书已部分履行。广丰公司对证据认可，但不同意德胜公司对证据的说明，认为此合同与广丰公司无关。
13、2000年4月6日，巫某以大洋公司的信笺发给上海丝绸
公司的传真。内容为：关于第一批购货合同(KB－l、KB－2)出问题，再来的货会遵照丝绸公司的指示。署名为广丰公司巫某。德胜公司据此说明大洋公司与广丰公司的同一性。广丰公司认可证据的真实性，但认为大洋公司与广丰公司不是同一主体，且KB－l、KB－2合同与德胜公司无关。
14、德胜公司委托代理人调查上海丝绸公司经办人陈建华的
笔录。陈建华认为，广丰公司与上海丝绸公司签订的KB－l、KB－2合同，是德胜公司与广丰公司签订的销售确认书的一部分。广丰公司对证据本身的真实性认可，但认为陈建华证词的内容不实。
15、经具有中国委托公证人资格的香港律师公证的德胜公司关于信用证及备用信用证开证申请的证据材料。证明德胜公司于2000年4月10日开立了以广丰公司为受益人的信用证，4月15日在渣打银行开立了以广丰公司为受益人的备用信用证草稿。广丰公司对证据的真实性认可，但认为不能证明德胜公司已按约开出备用信用证。
16、2000年4月12日，萧美珠以中西太平洋公司名义发给德胜公司的传真。内容为，德胜公司所开信用证不能履行，要求开具备用信用证，否则将依美国方面的指示取消订单。广丰公司对真实性认可，但认为此证据与其无关。
17、广丰公司会计沈毅4月12日给巫某的传真。内容为，广丰公司无法提供信用证项下的担保或贷款。对此份证据沈毅到庭确认其证实性，但沈毅认为是台湾的巫某生(并非巫某)传真跟单信用证样式给其，要求帮助查询信用证的真实性及是否能办理信用证项下的担保或贷款。
18、4月14日，萧美珠以中西太平洋公司名义发给德胜公司的传真。该传真表示不接受NO.（略）－S信用证，德胜公司所提现金付款之事再行联系。广丰公司对该传真真实性认可，但认为萧美珠代表中西太平洋公司。
19、2000年4月13日至18日，德胜公司、（略）公司及巫某之间的往来传真及香港电讯的话费帐单。内容为，双方对销售确认书的履行等问题进行交涉，巫某表示如不按其要求修改信用证，则拒绝履行合同。广丰公司对证据的真实性不予认可，认为传真件上不是巫某的签字，且（略）公司与广丰公司无关。
20、上海丝绸公司与广丰公司签订的部分购销合同，上海丝绸公司已加盖单位公章，但广丰公司未签字盖章。该证据证明在德胜公司与广丰公司签订羽绒销售确认书后，按双方的交易惯例，由上海丝绸公司与广丰公司签订具体的合同。本案中，上海丝绸公司按德胜公司指示，准备了与广丰公司之间具体履行的合同，但广丰公司不肯盖章，证明广丰公司不履行销售确认书的事实。广丰公司对证据的真实性不予认可，并提出德胜公司提供的一系列合同中74%灰鸭绒远远超过销售确认书中的数某。
21、德胜公司和上海丝绸公司订立的羽绒购销补货合同(注明日期为2001年6月1日)。用以证明在广丰公司不履行供货义务的情况下，德胜公司只能以当时的市场价某高价某货。广丰公司对证据的真实性不予认可。
22、上海丝绸公司关于补货合同的说明及货款交清的证明。
说明补货合同已履行完毕，德胜公司的损失已实际发生。广丰公司对此证明的真实性不予认可。
23、中国银行上海分行关于上海丝绸公司2000年7月11日至同年10月26日出口羽绒服的外汇结汇水单。广丰公司认为与其无关。
24、中国羽绒工业协会2000年8月、10月应德胜公司要求出具的两份证明。内容是，在2000年4－6月各种羽绒的市场行情，说明当时的市场羽绒价某上涨。广丰公司对其真实性不予认可。
广丰公司向原审法院提供的证据及德胜公司质证意见：
1、广丰公司企业法人营业执照及验资报告。证明广丰公司是在大陆设立的港资独资企业，投资股东为台湾相关个人，其与（略）公司无关。
2、张瑞宗2000年6月6日、2000年8月2日向原审法院出具的公证书。证明张瑞宗的签名式样，并声明销售确认书上“张瑞宗”的签名非其本人签名。
3、巫某2000年8月2日向原审法院出具的两份公证书。证明巫某的签名式样，并声明德胜公司提供的2000年4月17日文件上巫某的签名非其本人签名。
4、中国农业银行南京分行国际业务部2000年8月9日出具的证明。说明德胜公司提供的备用信用证未收到，香港渣打银行没有开出备用信用证。
5、广丰公司委托代理人到相关外汇管理机关调查的笔录。
说明德胜公司与广丰公司签订合同后，委托上海丝绸公司付款是套汇行为，从而说明上述合同无效。
德胜公司对上述证据的真实性予以认可，但对广丰公司关于证据2－4的说明不予认可。
二审庭审中，中国羽绒工业协会应广丰公司的要求，于2002年9月6日出具了中国羽绒市场2000年4－6月羽绒价某的证明。后又应德胜公司的要求于2002年9月16日出具了第四份羽绒价某的证明。中国羽绒工业协会前后出具的四份羽绒市场价某的证明内容并不一致。
广丰公司根据以上证据认为，双方并未成立购货确认书，德胜公司亦未依据所谓的“售货确认书”开出合格的备用信用证，双方从未履行过羽绒的购销业务。
双方当事人在庭审中均明确表示本案适用中华人民共和国法律。
根据双方当事人举证、质证意见，本院认证如下：
1、对德胜公司提供的证据1－19的真实性予以认定。虽然广丰公司认可的电讯盈科的话费帐单只记录了德胜公司给广丰公司、（略）公司的传真，而德胜公司收到的传真，电讯没有记录，广丰公司对没有电讯记录的传真不予认可，但从德胜公司提供传真的时间、内容及广丰公司认可的证据、广丰公司向本院提供的证据看，证据所表述的内容是相互衔接并连续的，本院予以确认。
2、对德胜公司提供的证据20－23，本院不予认定。因本院根据上海丝绸公司是德胜公司的合作伙伴或代理人的情况，要求德胜公司向法院提供上海丝绸公司与其下家的羽绒购销合同的订立、履行情况，德胜公司明确表示不再提供，本院因此有理由对上海丝绸公司补货合同的实际履行不予认定。二审庭审中，德胜公司也明确表示不再按其向一审法院提供的证据主张损失。
3、对德胜公司提供的证据24，由于中国羽绒工业协会就同一时期的羽绒价某作出了四份前后不一的证明，本院也不予采信。
4、对广丰公司提供的证据1、4、5予以认定。对广丰公司的证据2、3，由于不具备鉴定条件，本院不作认定。
综合当事人的上诉请求和答辩理由，本院认为本案的主要争议焦点为：一、德胜公司与广丰公司之间的购销合同关系是否成立；二、如果合同关系成立，合同未能履行的责任是否在广丰公司；三、德胜公司向广丰公司主张的实际损失是否有足够的证据表明其存在。
经过当事人举证、质证及法庭调查，本院确认以下事实：
巫某是平阳公司、大洋公司的股东，萧美珠为上述两公司的秘书。1997年起，德胜公司与美国（略）公司、大洋公司、中西太平洋羽毛公司(以下简称太平洋羽毛)等有业务往来。1997年起，广丰公司成立，巫某任该公司的董事长。在业务往来中，巫某有时同时用广丰公司与大洋公司的名义与贸易对方联络。2000年3月，巫某、德胜公司的梁锦玲和（略）公司的（略）在香港商定由巫某供应德胜公司300吨羽绒。4月3日，德胜公司给巫某发传真(传真发往巫某任职的平阳公司传真机)，要求其传真有关300吨羽绒的销售确认书，以便其开具信用证。4月6日，萧美珠从平阳公司的传真机上将卖方为广丰公司的销售确认书传真给了德胜公司。销售确认书的主要条款：广丰公司所供给德胜公司羽绒品种和数某是1．品种：56％灰色鸭绒，数某：（略）公斤。2．品种：60％灰色鸭绒，数某：（略）公斤。3．品种：74％灰色鸭绒，数某：（略）公斤。4．品种：74％灰色鸭绒，数某：1111公斤。5．品种：74％灰色鸭绒，数某：5934公斤。上述5个品种的羽绒总价某是（略）.02美元。支付条件：装船后60天内付款，但该项支付必须由德胜公司用备用信用证担保。该备用信用证只有在对工厂而言的60天期限届满之后，才能由受益人启动使用。受益人在60天已经到期了，但又没有从工厂那里收到支付款项时，将通知德胜公司提供有关的供支付用的文件，德胜公司在收到此项通知后，将有14天时间强迫工厂支付款项给受益人。在14天过去后，受益人将递交一份请求书，要求根据备用信用证对工厂未支付的部分，请求予以支付。德胜公司将上述销售确认书的支付条款修改为：(在当地支付)在发货后60天内支付，由中国工厂以电汇(T／T)方式支付，后传回萧美珠，萧美珠根据德胜公司的修改意见将销售确认书重新打印后，于4月7日又传真给了德胜公司。
德胜公司于同年4月10日向香港标准渣打银行申请开具了200万美元的跟单信用证，但萧美珠以上述信用证不能办理打包贷款为由，要求开立备用信用证。4月13日，德胜公司发传真给（略），提出其可以采取货到付款的形式支付货款，但未得到认可。德胜公司4月14日的传真明确收到了萧美珠传真给其的备用信用证(格式)，但要开具上述形式的备用信用证很困难。同日德胜公司向香港标准渣打银行申请开立金额为（略）.58美元的备用信用证，香港渣打银行拟出了备用信用证草稿并将草稿交由德胜公司确认，该备用信用证明确议付信用证所需要的文件为：l、保兑银行经过签字后并注明的，证明所提取的金额代表了由上海丝绸公司在受益人的编号为（略）的销售确认书项下的或因此销售确认书所引起的未支付的欠债款、利息以及其它上海丝绸公司所欠或应付给受益人的支付款项或金额。2、由信用证申请人的授权签字人(其签名必须与开证行所持有的签名样本相符合)所出具的、并经过签字的申请人声明，证明申请人已经收到了受益人的通知，即：A、受益人的编号为（略）号的销售确认书项下的货物已经被交付到由上海丝绸进出口公司所规定的交付地址。B、自交付货物起60天已经过去，而没有收到上海丝绸进出口公司的支付款项”。德胜公司于当日发传真给（略）和巫某，同意开具备用信用证并将该备用信用证约定的必要条款提交巫某审查，同时明确经与上海丝绸公司的高层领导讨论，上海丝绸公司已同意向贵方工厂短期贷款400万元人民币，利息为2%。
（略）公司与巫某知悉上述备用信用证的必要条款后，均要求德胜公司取消其中的“由信用证申请人的授权签字人所出具的并经过签字的申请人的声明，证明申请人已经收到了收益人的以下通知：A、受益人的编号为（略）的销售确认书项下的货物已经被交付到由上海丝绸公司所规定的交付地址。B、自交付货物起60天已经过去，而没有收到上海丝绸的支付款项”的条款。对此德胜公司分别和同时与（略）、巫某磋商，但就该条款的修改最终未达成一致意见。4月18日，德胜公司发传真给（略）公司：关于300吨羽绒的采购条款，贵公司如4月19日不能确认或提出另外的建议，将采取法律程序诉讼（略）公司、太平洋公司及广丰公司的违约责任。2000年6月，德胜公司向原审法院起诉，要求判令广丰公司赔偿因违约给其造成的损失人民币（略）.83元，并赔偿由此引起的其他损失；并承担本案的诉讼费用。在原审法院审理期间，德胜公司变更其诉讼请求为：请求判令广丰公司支付其补货差价（略）.73美元(人民币（略）.10元)；支付其相应利息；承担全部诉讼费用。
针对本案争议焦点，本院认为：
一、德胜公司与广丰公司之间买卖合同成立。德胜公司向法院提供的证据能够证明双方当事人对本案所涉销售确认书、备用信用证磋商的过程：3月28日，（略）公司给德胜公司的传真表明巫某认可德胜公司300吨羽绒的购买量；4月3日德胜公司给巫某发传真，要求其按订单内容传真一份销售确认书，并提出以每次50万美元的方式滚动开立信用证；萧美珠在4月6日拟制了卖方为广丰公司的售货确认书，并从平阳公司的传真机上将此售货确认书传真给了德胜公司；德胜公司对其中的支付条款进行了修改，4月7日萧美珠根据德胜公司的修改，重新打印售货确认书并传真给德胜公司。虽然德胜公司的传真大多发往萧美珠，萧美珠为平阳公司、大洋公司的职员，但在德胜公司与巫某谈妥了2000年全年羽绒订单后，德胜公司要求巫某传真一份正式的销售确认书以便开证，萧美珠即以广丰公司为卖方传真了一份销售确认书给德胜公司，德胜公司有理由相信萧美珠代表广丰公司。此后德胜公司开出的信用证、备用信用证的受益人均为广丰公司，巫某也多次以传真方式与德胜公司联系备用信用证事宜；巫某作为广丰公司的董事长，对本案涉及的销售确认书、跟单信用证、备用信用证是明知的，在业务联系中巫某一直未提出异议，应认定广丰公司是德胜公司购买羽绒的交易对象。
二、德胜公司与广丰公司签订的销售确认书因双方分歧而未能实际履行，但广丰公司的行为并不构成违约，也不应承担违约责任。理由如下：1、双方在销售确认书中对支付条款约定了货到付款，且约定德胜公司以备用信用证作为支付的担保，但对备用信用证条款的具体内容并没有作出约定。2、广丰公司要求德胜公司开具备用信用证的目的，是在德胜公司不能付款时启动备用信用证作为付款保证，因此德胜公司应在广丰公司交货前开出备用信用证。4月10日，德胜公司在未跟广丰公司协商的情况下，开出了跟单信用证，广丰公司未予接受，这并不违反双方销售确认书的约定。后德胜公司提出货到付款，广丰公司认为存在备货风险，双方也未能形成合意。3、4月15日，德胜公司向渣打银行申请开立备用信用证，渣打银行拟出了备用信用证草稿并将此交由德胜公司审核，德胜公司将上述备用信用证草稿传真给广丰公司及（略）公司，并注明要求巫某审核备用信用证条款，对此（略）公司及广丰公司均以上述备用信用证存在对其不利条款要求修改，并传真给德胜公司表明他们愿意接受的备用信用证格式，后进一步明确不同意接受上述备用信用证第2条，并要求将备用信用证修改为：在交货后60天未收到货款的情况下，可以不经德胜公司签字提取信用证上的款项。广丰公司在庭审中认为，其接受备用信用证第2条存在一定的风险，德胜公司指定的授权签字人是否在收货赁证上签字完全取决于德胜公司，如德胜公司不签字则其不能议付备用信用证项下货款。本院认为广丰公司关于修改信用证第2条的要求并未违反销售确认书中支付条款的约定，亦并不损害德胜公司的利益，法律和信用证惯例均没有限制信用证当事人修改信用证的权利，因此应当允许信用证受益人根据具体情况，要求对信用证进行修改。本案中双方的销售确认书对备用信用证条款的具体内容并未作出规定，广丰公司作为信用证受益人，提出修改信用证是其权利，其提出的修改意见并不侵害德胜公司的利益，德胜公司如按照销售确认书的要求及时履行付款义务，则备用信用证自动终止。后双方对备用信用证的修改未达成一致意见，德胜公司也未开出备用信用证，双方销售确认书因此未能得到履行，这不应被认定为广丰公司违约。4、德胜公司关于广丰公司与上海丝绸公司签订的KB－1、KB－2合同系德胜公司与广丰公司销售确认书的一部分，德胜公司与广丰公司的销售确认书已经部分履行的观点不能成立。上海丝绸公司与广丰公司之间的KB－1、KB－2合同于4月5日签订，此时销售确认书并未订立；双方的往来函件均未提及KB－1、KB－2合同与销售确认书的关系；从支付方式看，KB－1、KB－2合同当时清结，并未按销售确认书所约定的支付条件支付；广丰公司提供的系列合同约定的货品与销售确认书中的数某并不一致；陈建华关于KB－1、KB－2合同是销售确认书的一部分的证词未提供相应的证据加以佐证。德胜公司认为其与广丰公司从1997年起有业务往来，且提供了证据2、3、4证明双方之间存在交易惯例。但德胜公司提供的上述证据不足以证明其与广丰公司之间存在何种交易惯例，上述证据只能证明德胜公司与大洋公司、中西太平洋公司羽毛公司有业务往来，虽然巫某同时在平阳公司、大洋公司、广丰公司任职，有时混用大洋公司、广丰公司的名称，但不能否认广丰公司是独立法人，巫某只能代表广丰公司对外开展业务。
三、德胜公司关于广丰公司不能供货已给其造成实际损失的主张缺乏足够的证据加以证明。在二审庭审中，德胜公司未能根据法院的要求提供上海丝绸公司为履行补货合同与下家签订的相关合同及合同已实际履行的证据，其主张的证据仅为其与上海丝绸公司签订的补货合同及上海丝绸公司的证明，这并不能证明已经发生了实际损失（略）.10元。在二审庭审中，德胜公司还提出以市场价某算损失，但中国羽绒工业协会前后应德胜公司、广丰公司的要求出具了四份价某不一的证明，对此法院亦不予采信。
综上，本院认为：德胜公司与广丰公司之间购销合同成立。合同履行过程中，在双方未对备用信用证条款的内容作出具体约定的情况下，德胜公司开具了含有“广丰公司依据开证申请人方签字的收货凭证议付备用信用证款项”等内容的备用信用证。广丰公司接受该备用信用证对其具有一定的风险，因此要求修改信用证，但未能得到德胜公司同意，双方均不让步，合同未能履行，对此不能认定广丰公司违约，且德胜公司提出的实际损失没有足够的证据，因此对德胜公司的诉讼请求不予支持。鉴于本案合同履行期已届满，继续履行合同已不能达到合同的目的，双方当事人亦未要求继续履行合同，本案销售确认书应当终止履行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、九十四条、第一百一十三条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2000)宁经初字第231
号民事判决；
二、驳回德胜公司对广丰公司的诉讼请求；
三、德胜公司与广丰公司签订的销售确认书终止履行。
一审案件受理费（略）元，二审案件受理费（略）元，合计（略）元，由德胜公司、广丰公司各负担（略）元。一审诉讼保全费（略）元，二审诉讼保全费（略）.2元，由德胜公司负担。
本判决为终审判决。
审判长汤小夫
审判员朱春燕
代理审判员徐美芬
二○○二年十二月二十五日
书记员陈芳华
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